Shailos uTeshuvos Tzemach Tzedek·Even HaEzer·Siman 56שו״ת צמח צדק·אבן העזר·סימן נו

אסימן נו
עגונה שהלך בעלה ביום ב' בשבת לכפר הסמוך ד' פרסאות ע"ד לחזור למחר ולא חזר ונמצא הרוג ביום ועש"ק באותו דרך שהלך בעלה של זו ובאו החברה ביום א' שאחר שבת ולא הכירוהו בפרצוף פנים כי אכלוהו חיות היער רק הכירו בטב"ע בתמונת גופו והמלבושי' שעליו וקצת מלבושים שלו ומכללן כלים דלא מושלי טבעת חותמו וארבע כנפות שידוע שהיו עמו היו מונחים סמוכים לו אך לא עליו ממש והוכרו כולן בטב"ע וסימנים שהן שלו שהיו עמו:

בא
עיין ב"ש סי' י"ז סס"ק ס"ט ואין לדמות דינים אלו להא דאיתא פרק אלו מציאות אם נמצא פירות סמוך כמ"ש בח"ה סי' רס"ב ופשוט בעיני עכ"ל וכ"כ הב"ש עוד בתשו' חינוך בית יהודה סי' קל"א והשיג על הגאון מוהר"ר אברהם ברודא שם שכ' שם ססי' ק"ל להתיר ג"כ מחמת האוכף הנמצא אצל ההרוג שידוע שהי' רוכב על סוס באוכף זה. (וכעין זה וגדולה מזו התיר הצ"צ ססי' ק"ו. עי' לקמן) וע"ז השיג הב"ש שם מטעם הנ"ל. ובקצה"ח ססי' רס"ב השיג עליו דדומה ממש לדין דפרק אלו מציאות וכן בשו"ת בית אפרים חאה"ע ססי' מ"ם הביא בשם שו"ת שאגת ארי' וקול שחל שכ' להתיר אף אם היו מונחים כל בגדיו בסמוך משום דתלינן הבגדים בקרוב דהיינו בעצמות אלו והוה כאילו הבגדים מונחים ממש על העצמות והביא הך דב"מ מצא כלי ולפניו פירות כו' עכ"ד. וכ"ד תשובת גבעת שאול ססי' י"ד. אך מ"מ שם צירף היתר זה רק לסניף בלבד. ובמרה"צ ס"ק צ"ב הביא דבתשו' מ"ב סי' מ"ד משמע ג"כ דגם מה שנמצא אצלו חשיב כמו סימני כלים שהוא לבוש בהן ושכן משמע קצת בתשו' ב"י (ומה שהביא מהמ"ב סי' מ"ד אינו ראי' כ"כ כי שם צירף זה רק לסניף בעלמא אך לכאורה גם בסי' ס"ג משמע כן והוא ההובא בק"ע סעי' שצ"ב). ושהפני יהושע בגיטין (כ"ח א') עומד בשטת הב"ש וכ' דאין ראיה מהא דמצא פירות סמוך לכלי משום דשם בעל הכלי טוען ברי שהפירות שלו משא"כ בעיגונא. ואין זה טענה כלל דאם נאמר שאין הסמיכות סימן למה יועיל טענת ברי שלו הא לא מהימן בטענתיה דחיישינן דלמא משקר ואין מחזירין אבידה אלא בסימן עכ"ד המרה"צ. ובנתיבות משפט סוף סי' רס"ב השיג על קצה"ח והסכים להב"ש וטעם א' שכ' שם הוא כדברי הפ"י הנ"ל והביא מהתוס' דב"מ (דף כ"ב) בד"ה ואי דליכא דלא חשדינן ליה במשקר רק דאמרי' דגם מאחר נפל ע"ש (ובזה נסתר טענת המרה"צ) וכיון דמהימנינן לי' בזה שהי' הפירות בכלי זו בשעת אבידה משום הכי תלינן שפירות אלו היו בכלי זה כיון שראוין ליפול במקום זה ולא חיישינן לחשש רחוק לומר שפירות שהיו בכלי זה נאבדו והני אחריני נינהו או לומר שבעל הפירות משקר וזה לא אמרינן כמ"ש התוס' הנ"ל ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ח עכ"ד. וגם זה אינה תשובה כ"כ לפ"ד התוס' דיבמות (קט"ו ב') גבי תרי יצחק דס"ל דעדות אשה דמי ג"כ לאבידת גט כיון דידעינן שבעלה של זו נאבד ונעלם מן העין בדרך זה שהלך עליו והי' מלובש בבגדיו אלו הנמצאים עכשיו סמוכי' להרוג י"ל ג"כ שתלינן שהבגדים הם מההרוג ולא חיישינן לחשש רחוק כו' כמו במצא כלי ולפניו פירות. אלא דהתוס' דב"מ (דף י"ח ב') סד"ה נפק דק ס"ל דל"ד עדות אשה לשאר אבידה ודבריהם עיקר כמ"ש בפשיטות בפסקי מהרא"י ססי' קס"א. מיהו מ"ש הנתי"מ בשם התוס' דב"מ הנה התוס' כתבו כן ליישב פרש"י שם אכן הם עצמם דפי' שאותו שאבד יתן סימן מקום אין צריך לומר דלא חשדי' לי' שמשקר כו' וגם לפרש"י י"ל דא"צ לזה לפמש"ש בשט"מ בשם שטה וז"ל וג"ז רחוק שבשם החפץ יהי' די בלא סימן וי"ל דלעולם שם החפץ אינו הסימן. אבל כשהכריז המוצא מקום מסוים כו' אמרינן כיון שבא זה ואמר הנחתי שם חפץ פלוני אמת הוא אומר וסוף סוף המקום הוא הסימן עכ"ל ור"ל משא"כ כשאינו מכריז מקום מסויים אין כאן סימן וחשדינן ליה דמשקר ג"כ כי ע"י הסימן שאומר י"ל דמלבד דלא חיישינן דילמא אתרמי סימן כסימן עוד עי"ז ג"כ לא חיישינן דילמא משקר. משא"כ כשאינו אומר סימן חשוב אע"ג דאמר את האבידה יש ב' החששות דדילמא אתרמי אבידה כאבידה או דמשקר לגמרי. ועיין בפנ"י פרק אלו מציאות (דף כ"ז) סד"ה איבעיא להו סימנים דאורייתא. ועוד הי' נ"ל לפרש כו' דמספקא לי' נמי אי סמכינן אסימנים מדאורייתא ול"ח לרמאי שכבר הכיר בסימנים עכ"ל א"כ בלא סימנים י"ל דודאי חיישינן דמשקר לגמרי ג"כ. ועוד דהא לפרש"י בגיטין (דף כ"ז ב') ד"ה מעולם מוכח דס"ל דאפילו גבי גט חשדינן שהבעל ישקר במזיד ודלא כתוס' שם ד"ה מעולם וכ"כ התוס' בב"מ (דף י"ח סע"ב) דפרש"י א"ש טפי. ואפילו להתוס' דגיטין שם דלא חשדינן לי' להבעל דמשקר זהו משום דבעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן והיינו משום מיגו הואיל ובידו לגרשה משא"כ בשליח המביא גט שאין לו מיגו משמע דחשדינן ליה שמשקר וכמ"ש הב"ש סי' קל"ב ס"ק י"ב בשם הרשב"א והר"ן והיינו משום הפסד שכרו וכ"ש באבידה י"ל דמשקר בממון הקל ואף שהב"ש שם כ' שי"ל דגם השליח אינו חשוד לשקר עיין בית מאיר שם דפי' שי"ל משום דה"ל מלדעל"ג כו' וגם הניח דין זה בצ"ע. ועי' עוד מזה לקמן. לכן דחייה זו דנתי"מ צריך עיון. ואולם עוד כ' שם דודאי אין לדמות איסורא לממונא כדאמרינן בב"מ (דף כ'). והנה לדבריו אין בזה רק חששא דרבנן לפמ"ש התוס' שם (ד"כ) ד"ה איסורא. אך באמת נ' דמדאוריי' הוא ודוקא התם גבי מציאת שטר שפיר כתבו התוס' כן דשם א"א לומר דתקנתא דרבנן הוא באבידה וכדאיתא בגמ' פרק אלו מציאות (כ"ח א') אלא הא דתנן מצא תכריך כו' ה"נ דניחא לי' ללוה כו'. ועיין באו"ת סי' ס"ה ס"י ובס' אהע"ו בסוף הש"ע אה"ע מ"ש בענין מצא תכריך דמחזירין משום חיבור שני סי"ב דוקא ול"ד לשאר אבידה דסגי בסימן א' והיינו מה"ט דשם לא שייך לומר תקנתא דרבנן וע"כ בכה"ג כ' התוס' ספ"ק דב"מ (דף כ') דהחילוק בין ממונא לאיסורא הוא מדרבנן אבל בשאר אבידה שאינן שטרות דניחא ליה לבעל אבידה כו' שם י"ל בפשיטות דתקנתא דרבנן הוא הא דמחזירין הפירות במצא דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן משא"כ בעדות אשה אפילו מדאוריי' לא חשוב עדות כה"ג אף למ"ד דלא חיישינן לשאלה. וכמו לדידן בחששא דשאלה דבעדות אשה פסקינן דחוששין לשאלה והיינו מדאורייתא ובממון לא חיישינן לשאלה והיינו משום דתקינו רבנן כו' וכמ"ש בתוס' ספ"ק דב"מ סד"ה מצא (ומה שיש לעמוד ע"ד התוס' דבשטרות לא שייך כ"כ תקינו רבנן עי' בתומים סי' ס"ה ס"ק י"ב. גם לכאורה יש ליישב דהתוס' אזלי לשיטתם שכ' שם סד"ה איסורא ועוד י"ל דמדאוריי' לא חיישינן לשני יב"ש כו' ולכן בשטרות ליכא חששא דאוריי' כ"א מדרבנן ובדרבנן שייך לומר תקינו אף בשטרות דהם אמרו כו'. וצ"ע בסוגיא (דף כ"ח) הנ"ל):

גקיצור נתבאר. הב"ש סי' י"ז סס"ק ס"ט ובתשו' חב"י סי' קל"א דכשהבגדים לא נמצא מלובש בהן רק מונחים סמוכים לו לא מהני אפילו יש בהן כלים דלא מושלי וכ"ד הפנ"י בגיטין פרק כל הגט (דף כ"ח). אבל בתשובת גבעת שאול ססי' י"ד ובתשו' שאגת ארי' וקול שחל הובא בתשו' בית אפרים ססי' מ"ם ס"ל דה"ל כאילו נמצא מלובש בהן וכ"ד תשו' צ"צ ססי' ק"ו הובא בק"ע סעי' תכ"ז אם נמצא אצל כו' ע"ש. וכ"מ דעת הגאון מוהר"ר אברהם ברודא בתשו' חב"י סס"י ק"ל. וכבר האריך בדין זה במרה"צ ס"ק צ"ב והוכיח קצת מתשובת ב"י ותשו' מ"ב ג"כ נגד הב"ש ועכ"ז לא הקיל כלל. וכן בקצה"ח סי' רס"ב תמה על הב"ש והשיגו יפה בנתיבות משפט שם והכריע כהב"ש מתרי טעמי. וי"ל שאף מדאוריי' אין ללמוד לעדות אשה מממונא בזה וכ"כ בתשובת הגאון רע"ק איגר ז"ל ססי' ק"ז):

דב
ולכאורה יש ראיה דהסמיכות ענין גדול הוא מסוגיא רפ"ט דנדה דאיתא שם בגמ' ודילמא בתר דתמו מיא אתא דם ופרש"י אתא דם ממקור ולא מחמת מי רגלים והתוס' והרא"ש שם חלקו על פירושו וכ' אלא ודאי פשיטא ליה מדלא חזאי קודם עשיית צרכיה או אח"כ א"כ הדם לאו ממילא אתא אלא ע"י מי רגלים עכ"ל הרי מחמת סמיכות הזמן מדלא חזאי קודם כו' מחזקינן לדם דאתי מחמת מי רגלים ומניחי' רוב דמקור לומר דהדם לאו ממילא אתי כו' דאין לומר משום שנמצא תוך מ"ר ממש דמ"מ כיון שאפשר לומר דבתר דתמו מיא אתי דם בפ"ע מן המקור רק שירד לתוך מ"ר א"כ אין זה רק כמו סמיכות. ואף לפרש"י שם ומבואר בדברי אדמו"ר ז"ל בהל' נדה ריש סי' קצ"א דהרשב"א ומהר"מ ס"ל כפרש"י דחיישי' דילמא בתר דתמו מיא אתא דם כי אורחיה מהמקור אלמא דהסמיכות לאו כלום הוא נגד רוב דמים מן המקור. אך היינו לר' מאיר שם אבל לרבי יוסי דהלכתא כוותי' לא חיישינן דילמא בתר דתמו מיא אתי דם אפילו לפרש"י וכמ"ש אדמו"ר ז"ל שם בשם הרשב"א ואע"ג דמהר"מ ס"ל דר' יוסי לא פליג ארבי מאיר בעומדת יחידאה הוא נגד כל הפוסקים. ואין לומר דהתם עדיף מסמיכות כיון דבשעת צרכיה ממש אתי דם חזקה עם המים בא. תדע דהא כשנמצא דם בבדיקות וקינוח עד אפילו תיומ"י להטלת מי רגלים טמאה נדה לכ"ע כמ"ש בב"י סי' קצ"א ורמ"א בש"ע שם בהג"ה. אך זה אינו דדוקא בבדיקת עד משא"כ בנמצא על שפת הספל ולא בתוך הספל הרי היא טהורה לפ"ד הרשב"א והרב"י שם אע"ג דאין זה רק סמיכות. ומה שקשה ע"ז דהא ענין הסמיכות הוי כמו קורבא וקיי"ל בב"ב פרק לא יחפור (דף כ"ד) דרוב וקרוב הולכים אחר הרוב יש ליישב בב' אופנים. הא' ע"פ שטת הרמב"ן שם בב"ב גבי אבל ענבי מצנעי. דכשנמצא במקומו של הקרוב ממש אמרינן כנכ"ה ועדיף מקרוב וכמ"ש ע"ז בקצה"ח סי' רס"ב אך מפני שהתוס' והרא"ש שם חולקים ע"ז וס"ל דאפילו בכה"ג רובא עדיף לכן צ"ל אופן הב' דהא מוכח בב"ב שם גבי חבית שנמצאת בנהר כנגד עיר שרובה ישראל דשריא לרב דקיי"ל כוותי'. ולא חיישינן לרובא דעלמא משום שיש סברא המסייע לקורבא דאי איתא דמההוא דקרא קאתי עקולי ופשורי הוו מטבעי ליה. ואע"ג שאין זה הכרח גמור שהרי י"ל ג"כ חריפותא דנהרא נקיט ואתאי. עכ"ז כיון שהסברא מסייע לקרוב אזלינן בתר קרוב. וכן מוכח ממש"ש ביושבת בין ההרים אע"ג דמ"מ י"ל שבאו רוצחים לשם ממקומות אחרים וכמ"ש התוס' שם גבי ירושלים דאע"ג דירושלים הרים סביב לה מ"מ באו לשם מכל המקומות כו'. א"כ אין זה הכרח גמור שע"י שיושבת בין ההרים לא יבואו לשם ממקום אחר רק כעין סברא מעליא הוא דמסייע להקרוב ובכה"ג אזלינן בתר קורבא. וצ"ל דזה לא דמי לקורבא דמוכח כמו במצא שחורים במקום לבנים ולבנים במקום שחורים דאע"ג דמוכח דמהקרוב קאתי כמ"ש התוס' שם אפ"ה אזלינן בתר רובא. כי סברא הנ"ל עדיף מהוכחה זו. וכך י"ל בנמצא בספל עדיף מקורבא דמוכח וה"ל כיש הוכחה עוד דממי רגלים קאתי כו' וכמ"ש ע"ז במ"א בתשו' דשייכי לה' נדה. והנה בנ"ד יש הוכחה עצומה ביתר שאת אפילו מבנמצא בתוך הספל דהבגדי' הן של ההרוג. דהתם כשתאמר שהדם אתי כי אורחא מהמקור בתר דתמו מי רגלים ונכנס בהספל אין שם שום תימה לנגד רק הסמיכות מדלא חזאי קודם כו'. אבל הכא מלבד הסמיכות אם תאמר דהבגדים לאו של ההרוג הן כ"א אדם א' מרובא דעלמא חי עזב בגדיו כאן אצל ההרוג הוא דבר תמוה דאבידה כזו שיאבד אדם הרבה בגדי' שהוא לובש הוא מילתא דלא שכיחא כלל וכדלקמן שדעת תשו' צ"צ דלאבידה לא חיישינן כלל ואע"ג שדבריו אין נכונים אבל מ"מ לא נכחיש דהוכחה וסברא גדולה הוא. וגם עוד תימה שההרוג נאבדו כל בגדיו מכאן. א"כ הוכחות אלו הן מסייעות לסברת הקורבא דהבגדים הן מן החלל המונח מקרוב להבגדים מאד וכיון דהוכחות הללו מסייעות להסמיכות לכ"ע אזלינן בתר קרוב. ויש ראי' לסברא זו מהא דאיתא בנדה פרק המפלת (דף כ"ז א') דתולין את השליא בולד אפילו עד כ"ג יום הרי אע"ג דהתם ליכא סמיכות כלל אדרבה נשתהה השליא שלא כדרך העולם אפ"ה כיון שכל ולד יש לו שליא תלינן שליא זו בולד זה ולא חיישינן שמא השליא זו הוא של ולד אחר שנימוח. ובגדים דאדם הוי כמו שליא לולד. וכיון שאנו מוצאין הרוג ערום ובגדים אצלו יש לתלות הבגדים בו כ"ש שנוסף ע"ז טעם הסמיכות והקורבא דמוכח. כ"ש שאנו יודעים שהבגדי' הן היו של אדם שהלך בדרך זה ע"ד לחזור מיד ונעלם מן העולם. א"כ אם תאמר שהבגדים הן של האדם האחר יש כאן תימה ג' לבד ב' תמיהות דלעיל והיינו שיזדמן שהבגדים של האדם האחר יהי' בהן סימנים כמו בהבגדים של ההרוג שנאבדו א"כ זהו שלשה תמיהות. א"כ ג' הוכחות אלו הן מורים ודאי דהבגדים הן של ההרוג זה הסמוך להן וה"ל כאילו נמצאו עליו ממש ועדיף טובא משליא לולד. ועוד מטעמא אחרינא איכא בנד"ז עדיפות מבנדון נמצא בספל דהתם דמי המקור הם רוב ומצוי כדאיתא בב"ב פרק לא יחפור (דף כ"ד) אע"ג דהדר ביה רבא צ"ל דהיינו כשנמצא בגג פרוזדור שם אין דמי המקור מצויין משא"כ בקרקע פרוזדור ובכותלי בית הרחם ודאי הוה רוב ומצוי אפילו למסקנא כדמוכח בנדה בתוס' שם (דף י"ז סע"ב). משא"כ הכא פשיטא דאינו מצוי כלל שיבואו הבגדים לשם מאדם אחר מרובא דעלמא שיאבד שם בגדיו דהיא אבידה דלא שכיחא כלל. אך עכ"ז יש לחלק ולומר דהתם מהני זה דתולין השליא בולד שלא לעורר טומאה על האשה מחמת זה וכן גבי דם הנמצא בתוך מי רגלים הוא כה"ג וע"ז מהני הטענות אלו. והכא ג"כ מהני הטענות אלו להחזיק הבגדים של ההרוג. אבל שנוציא עי"ז האשה מחזקת איסור אשת איש י"ל דלא מהני וכה"ג חילקו התוס' ביבמות (דף קט"ז א') סד"ה אותיות לענין חששא דמסירת שטר. ועוד דבהתרת ערוה דבעינן עדות ברור אין ללמוד משאר איסורין אפילו מאיסורין החמורים. דהא באיסורים אזלינן בתר אומדנא והוכחה משא"כ גבי עדות אשה כדמוכח מעובדא דההוא דאיתלי נורא בי גנני ביבמות (קט"ו א'). ולכן י"ל דשפיר קאמר הב"ש דהסמיכות לא מהני. (ושוב נ"ל דאע"ג דאין ללמוד התרת א"א משאר איסורין מ"מ להחזיק שהבגדים הסמוכין הם של ההרוג שפיר י"ל דיש להחזיק מצד שאל"כ תצטרך לומר שנזדמן כאן ג' תמיהות עצומות וכמו דלא חיישינן לאביי ביבמות (דף קט"ז ע"א) דילמא אזיל בגמלא פרחא ואע"ג דלרבא חיישינן פי' הנ"י שזהו רק לסניף בעלמא וגם ג' תמיהות אלו בצירוף עצם הסמיכות י"ל רחוק יותר מגמלא פרחא. ולכן גם ממ"ש התוס' (דף קט"ז) סד"ה אותיות אין ראיה לנגד דהתם יש רק חזקה א' שכל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו משא"כ הכא יש שלשה הוכחות עצומות שהבגדים הסמוכין הי' ההרוג לבוש בהן. גם מעובדא דההוא דאיתלי נורא בי גנני יש לדחות ואכמ"ל):

ה(מסוגיא רפ"ט דנדה דלדידן דקיי"ל כר' יוסי אף בנמצא הדם על שפת הספל לא חיישינן דילמא בתר דתמו מיא אתא דם כי אורחיה מהמקור מוכח דהסמיכות מילתא היא. ואף על גב דקיי"ל רוב וקרוב הולכים אחר הרוב ואפילו בקורבא דמוכח יש ליישב זה דהיכא דאיכא עוד סברא גדולה המוכחא דלא אתי מרובא אזלינן בתר קורבא ובנד"ז יש סברא עצומה דאילו הבגדים אתי מרובא דעלמא לא היו בלי שום אדם ויש ראיה ג"כ לזה מהא דתולין את השליא בולד אפילו עד כ"ג ימים. ומ"מ אין מכ"ז ראיה להקל בנד"ז להוציא האשה מחזקת א"א עי"ז ועי' תוס' יבמות (קט"ז א') סד"ה אותיות. ובהג"ה אחר זמן נתבאר דאין שום ראיה לנגד מהתוס' דיבמות (קט"ז) סד"ה אותיות ושיש סברות נכונות לחזק דבנד"ז שפיר מחזקינן הלבושים הסמוכים לההרוג כאילו ההרוג מלובש בהן מחמת שלשה הוכחות בריאות):

וג
אמנם כ"ז כשבאנו לדון מפאת הסמיכות לבד והיינו כשנמצא גוף ההרוג ערום והבגדים סמוכים לו ובכה"ג החמיר הב"ש בתשובת חב"י סי' קל"א הנ"ל. אבל כשמקצת הבגדים מלובש בהן ההרוג אע"פ שמקצתן רק סמוכים לו. והבגדים שייכים זה לזה כמו שמספר בגדי האדם עד"מ הם כתונת ומכנסים ופזמקאות כובע ומנעלים ארבע כנפות קאפטען זופיצע חגורה וכה"ג. ועוד זאת שידוע בטביעת עין שכל בגדים אלו ממש היה מלובש בהן בעל אשה זו שהלך בדרך זה שנמצא ההרוג והבגדים הנ"ל מקצתן על ההרוג ומקצתן סמוכים לו. וכנדון שאילתינו. ע"ז י"ל כיון דמלבד הסמיכות עוד זאת הבגדים שההרוג לבוש בהן הן הן ג"כ עדים מוכיחים שגם המקצתן הסמוכים הן ממנו כיון שכל בגדים אלו שייכים זה לזה וגם ידענו שכולן יחד היו מלובשים על אדם אחד שהלך בדרך זה. והרי נמצא גוף וכל הבגדים ואע"פ שמקצתן רק סמוכים י"ל עבידי דמשתמטי מההרוג ע"י כמה סיבות שמסתמא הרוצחים חיפשו בבגדיו אם היה לו ממון. ועדיף טובא מדין פירות שמקצתן בכלי ומקצתן ע"ג קרקע דאיתא פרק אלו מציאות (דכ"ה ע"א) דהדבר מוכיח דהנך דע"ג קרקע דהנך הוא וחייב להחזיר למי שיתן סימן בכלי. דהא התם אע"פ שהפירות מין אחד הם מ"מ אין אנו יודעים מעצמינו שפירות אלו שע"ג קרקע היו יחד בכלי א' עם הפירות שבתוך הכלי דהרי י"ל שאדם אחר איבדן כאן ומעולם לא היו שייכים כלל להפירות שבכלי דטובא תפוחים איכא בעולם. ואין כאן ראיה רק מהסמיכות. ושהפירות ממין א'. והרי גבי שלשה מטבעות זה ע"ג זה כתב בשט"מ פרק אלו מציאות (דכ"ה א') בשם הרמב"ן דהא דבעינן זה על גב זה דאל"כ חיישינן שמא מאחר ג"כ נפלו כאן מקצת כו' הרי אף שהן סמוכין זה אצל זה לא סמכינן לומר דודאי כולהו מאיש אחד נפלו כולם ואף שהרא"ש שם יש לו פירוש אחר. מ"מ בתשו' א' כתבתי קצת ראיות לפי' הרמב"ן. והנה להרמב"ן צ"ל דגבי פירות שמקצתן בכלי ומקצתן ע"ג קרקע עדיף מדין שלשה מטבעות זה אצל זה והיינו משום שמלבד סמיכות הפירות זל"ז הנה ג"כ הכלי שבתוכו מקצת פירות מורה ג"כ ע"ז שכל הפירות אבידה אחת היא ובתוך הכלי היו כולן. אך בנד"ז איכא הוכחה עצומה ביתר שאת מטעם הנ"ל דמלבד הסמיכות בהכרח הבגדים כולן שייכים זה לזה והרי ידענו שכולן היו מלובשים יחד ממש על גוף אדם א' ונהי שלא ידענו שכולן היו על ההרוג הזה מ"מ מאחר שנמצא מקצתן עליו ומקצתן סמוכים לו וידענו שכולן היו על אדם א' שהלך בדרך זה ממש ונעלם יש להחזיק שכולן הן היו מלובשין על ההרוג ממש. אך מה שיש להסתפק בזה הוא כי י"ל דבפירות שמקצתן בכלי ומקצתן על גב קרקע. ג"כ אין הוכחה זו רק כמו סימן בינוני. וכך משמע קצת ממ"ש הרמב"ם פט"ו מהלכות אבידה הי"ג ואם מראין הדברים שהן של אדם אחד חייב להכריז כו' כיצד כו' היו מקצת הפירות בכלי ומקצתן בארץ חייב להכריז עכ"ל. ויש לומר דהך ענין מראין הדברים שהן כו' כח הוכחה זו הוי רק כמו סי"ב ובאבידה מהני הוכחה זו כמו דמהני סי"ב. משא"כ היכא דבעינן סי"מ י"ל דלא סמכינן כלל על הוכחה כזו. והגם שי"ל דנד"ז הוי הוכחה עצומה ביותר מבפירות שמקצתן בכלי כנ"ל מ"מ אכתי אין לנו ראיה דחשוב כמו סימן מובהק ובמרה"צ סס"ק צ"ב כתב להוכיח דפירות שמקצתן בכלי ומקצתן ע"ג קרקע ה"ל כדין כולן בתוך הכלי. אלא דאעפ"כ אין הכרח מזה למקצת בגדים עליו ומקצת סמוכים לו לומר דה"ל ככולן עליו שיש מקום לבע"ד לחלוק ולומר דלא דמי לפירות בכלי שכולן דבר אחד הם משא"כ בבגדים שכל אחד משונה מחבירו כו' ולפע"ד אזיל בתר איפכא דהכא הו"ל הוכחה עצומה יותר מבפירות דאע"ג שכולן דבר אחד הם מ"מ אין לנו ראיה ברורה דשייכי זה לזה משא"כ הכא אנו יודעים בבירור שכל הבגדים אלו היו מלובשים על אדם אחד א"כ שייכים זה לזה בודאי נוסף ע"ז שמצד עצמות הבגדים הן שייכים זה לזה וכנ"ל. ולכן אם בפירות שמקצתן בכלי ומקצתן ע"ג קרקע דינן ככולן בתוך הכלי ודאי כ"ש בנדון זה אלא שי"ל דשם אין זה רק שמראין הדברים וכנ"ל. ומ"מ י"ל שנדון זה יש לדמות להא דאיתא בנדה פרק המפלת (דף כ"ו סע"ב) המפלת מין בהמה חיה ועוף ושליא עמהן בזמן שהשליא קשורה עמהן אין חוששין לולד אחר אין שליא קשורה עמהן חוששין לולד אחר הריני מטיל עליה חומר שני ולדות שאני אומר שמא נימוח שפיר של שליא ונמוח שליא של שפיר. ועיין תוספות שם ד"ה המפלת. ולכאורה נראה הטעם כו' אבל נפל כו' והרמב"ם והרשב"א ס"ל דנפל כחיה ועוף עיין ב"י סימן קצ"ד. ואיך שיהיה עכ"פ מובן דבהמפלת בהמה וחיה ועוף לא מהני סמיכות השליא משום שאין רגילות השליא להפרד מן הולד. וכיון דנפרדה חיישינן לולד אחר. משא"כ בהפילה נפל או בולד להרשב"א מהני אפילו אין כאן סמיכות כלל שהשליא יצתה אחר כמה ימים אין חוששין לולד אחר. ומ"מ גם בהמפלת בהמה וחיה ועוף כשהשליא קשורה עמו עדיף מהסמיכות ואין חוששין לולד אחר לכ"ע. והנה בנדון זה דהבגדים לההרוג י"ל דהוה כשליא לולד של קיימא דמה שנמצאו רק סמוכים לו י"ל דלא שייך ע"ז הטענה מדוע נפרדו ממנו שיש לתלות שרוצחים הפשיטום לחפש בבגדיו וכה"ג ולכן אף שי"ל דלא סמכינן ע"ז להוציא האשה מחזקת א"א או שי"ל מדוע נפרדו ממנו כל הבגדים דאין רגילות כ"כ כן. אבל כשמקצת הבגדים מלובשים עליו ממש אע"פ שמקצתן רק סמוכים לו י"ל דדומה קצת לדין שליא קשורה עמהן דמהני אפילו בבהמה חיה ועוף כנ"ל. לכך י"ל דבכה"ג סמכינן אפילו באיסור ערוה. ועוד דהנה המגיד פי"ג מה' גרושין הי"ח העלה דמוכח בש"ס דילן דמעידין על המגוייד ואין חוששין שמא בסכין מלובנת נכוה אא"כ ידוע שנתגייד בסכין מלובנת. אע"פ שבירושלמי מבואר דחיישינן לזה הא הש"ס דילן פליג אהירושלמי בכמה ענינים שם ועיין הגמ"יי שם אות ה' דלא כירושלמי כו'. עכ"פ מבואר מהמגיד דלא חיישינן לשמא נעשה מעשה דלא שכיח כלל כמ"כ הכא י"ל דלא חיישינן למקצת בגדים הסמוכים לו שאינן ממנו כיון שמקצתן עליו ולא שכיח כלל שהסמוכים לו יבואו לשם שלא מזה שמקצתן עליו. ואין לדחות דהתם הטעם כיון דאפילו נתגייד בסכין מלובנת י"ל שקרוב שימות רק שאינו ודאי שימות ויכול להיות שיחיה משא"כ בסכין שאינה מלובנת אינו חי בשום ענין. וכיון שכן לא חיישינן בסתם מגוייד לשמא בסכין מלובנת נכוה. משום דלמילתא דלא שכיח כלל כזה לא חיישינן היכא דאפילו לפ"ז רובו למיתה כו'. דמ"מ נד"ז ג"כ לא גרע מנדון ההוא דהא עכ"פ בנד"ז אפילו את"ל שהבגדים הסמוכים ודאי אינן מההרוג. הרי מצד מקצת הבגדים שנמצא ההרוג מלובש בהן אף למ"ד דחיישינן לשאלה לא גרע מדין מגוייד בסכין מלובנת דג"כ אין כאן עדות כלל. אף דהתם רובו למיתה ה"נ גבי חששא דשאלה י"ל כן דודאי ע"פ רוב יש להחזיק שהוא הנהרג אלא דאעפ"כ אין זה עדות כלל. אפילו מדאורייתא. אך כשנוסף על זה סמיכות הבגדים הנשארים דלא שכיח כלל שמא יבאו ממקום אחר יש לדונן כאילו כולן עליו ממש. ובנד"ז יש עדיפות יותר דה"ל הכרת המת שאין מחמירים בו כ"כ כמו אם הספק בעצם המיתה דהיינו מגוייד כו' ולכן אפילו להרשב"א שם דס"ל במגוייד כהירושלמי י"ל דיודה בנד"ז. ועוי"ל טעם אחר דלמ"ד דשני סימנים בינונים טובים מצטרפין להיות כמו סימן מובהק ועיין מרה"צ דעכ"פ כשכל אחד מהשני סי"ב עדיף משאר סי"ב. וקרוב להיות סי"מ אז שניהן יחד לכ"ע ה"ל כמו סי"מ. א"כ בנד"ז כבר נתבאר דסמיכות הבגדים לההרוג מצד עצמן מורה יותר שהן ממנו כמו דתולין את השליא בולד של קיימא וכמו בנמצא בשפת הספל כו' ולא גרע מסי"ב ועדיף מיניה. ולקצת אחרונים ה"ל כמו עליו ממש והגם שאין לסמוך על זה עכ"פ בהצטרף לזה עוד ההוכחה שמקצת הבגדים הן על ההרוג שהן הן עדים מוכיחים ג"כ על מקצת הסמוכים שהן ממנו מצד שייכות הבגדים זה לזה ומצד שידוע שכולן היו מלובשים על אדם אחד שהלך בהן בדרך זה ונעלם מן העין. י"ל דהצטרפות הוכחה זו לא גרע מצירוף שני סימנים בינונים טובים יותר מסתם שני סי"ב דמצטרפין להיות כסימן מובהק ממש:

ז(וכל הנ"ל כשכל הבגדים רק סמוכים לו אבל כשקצתן מלובשים עליו עדיף מפירות שמקצתן בכלי ומקצתן ע"ג קרקע דלא כהמרה"צ. ומ"מ אין לנו ראיה דהוי כסי"מ. ומפירות הנ"ל אין ראיה דשם י"ל דהוי רק כסי"ב. ויש קצת ראיה מדין שליא קשורה עמהן דעדיף מסמיכות דשליא עמהן בנדה (דכ"ו סע"ב). וממ"ש המגיד פי"ג מה"ג הי"ח דאין חוששין לשמא בסכין מלובנת נכוה. גם י"ל דהסמיכות הוי עכ"פ כסי"ב טוב וכשנוסף ע"ז שמקצתן מלובשים עליו והלך בדרך זה ה"ל חיבור שני סי"ב טובים והוי סי"מ):

חד
ועוד בדרך אחר נראה לטעון להקל. כי הנה נחזי אנן למאי ניחוש לה. דהא ע"י חששא דשאלה לבד שנזכר בגמרא דחיישינן לשאלה הנה עי"ז לבד אין די להחמיר הגם כי זה מספיק שלא להתיר ע"י בגדים שנמצא לבוש בהן ההרוג מ"מ כיון בצירוף שאר בגדים שנמצא סמוכים לו ה"ל שאילת כל בגדיו ושאילת כלים דלא מושלי דל"ח בכה"ג לשאלה. א"כ א"א להחמיר רק ע"י שנבדה תירוץ על הבגדים הסמוכים שהם אינן לבושים של ההרוג כלל. ואע"פ שידענו שהבגדים הסמוכים והבגדים שעל ההרוג הן הכל מספר לבושים שהיה לבוש בהם אדם אחד בעל אשה זו. נאמר שמקצתן השאיל לאדם זה שנהרג ומקצתן איבדן כאן בעל אשה זו סמוך ממש למקום שנהרג השואל. ולכן הם סמוכים זה לזה כל הבגדים וההרוג. וכ"ז הוא חששא רחוקה מכמה טעמים. האחד דא"כ סוף סוף כיון שתצטרך לומר שמקצת בגדיו השאיל ומקצת בגדיו אבד א"כ הוא נשאר ערטילאי. וה"ל כשאילת כל בגדיו דלא חיישינן שישאר עצמו ערטילאי. ולא מיבעיא שאין לחוש שמתחלה אבד המקצת ואח"כ השאיל המקצת דא"כ ה"ל ג"כ שאילת כל בגדיו שנשארו לו (ועיין תשו' גבעת שאול ססי' ד' כיון דאותן שני בגדים כו' א"כ כו'). אלא גם להפך שמתחלה השאיל ואח"כ אבד ג"כ י"ל דאין לחוש. די"ל דדי לחוש לחששא דשאלה הנזכר בגמרא ולא כשנצרך עוד להוסיף סיבה שנייה לומר שמלבד השאלה ג"כ עוד זאת נזדמן ג"כ אבידת יתר בגדיו שנשאר לו אחר השאלה. שמלבד שהיא אבידה דלא שכיחא כלל וכלל שיאבד אדם כל בגדיו שלבוש בהן תמיד וכמו זר נחשב אבידה כזו עוד זאת גם שנזדמן סיבה נפלאה שהיה האבידה במקום שנאבד ונהרג השואל שהיה לבוש קצת בגדיו שהשאיל לו. ואע"ג דלכאורה משמע בגמרא דחיישינן לשאלה אף בענין שצריך לומר שמלבד השאלה היה ג"כ אבידת חפץ זולתי האבידה שאנו דנין עליה. והוא מדפריך (ב"מ כ"ז ב') ואי ס"ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר נחוש לשאלה. והרי התם זה האיש שואל גט וידעינן שאבד גט כמ"ש התוס' פ"ק (דב"מ די"ח ע"ב) סד"ה נפק דק ובפסקי מהרא"י ססי' קס"א. וא"כ אם ניחוש לשאלה נצטרך לומר שמלבד שאלה זאת והאבידה הנמצאת שאנו דנין עליה עוד היה אבידה שניה דגט. ואעפ"כ פריך דאי חיישינן לשאלה ניחוש להכי לומר שהיה שאלה ואבידה זו לבד אבידת גט שאבד איש זה. אך יש לחלק כי התם אבידת גט שאבד איש זה ענין בפ"ע הוא. אבל בכיס זה לא נצטרך לומר דהיה רק שאלה ואבידה אחת. משא"כ הכא נצטרך לומר דבבגדים שהיה לבוש בהן ראובן בעל אשה זו היו תרי תיוהי מקצתן השאיל לשמעון ונאבד ונהרג בהם ומקצת השאר היה בהם אבידה שאיבדן ראובן עצמו. והרי זה שבדבר אחד עצמו יהיה שני אבידות דהיינו שיאבדו ראובן וימצאנו שמעון ויאבדנו מוכרח בגמרא דלא חיישינן להכי. וזהו שהכריחו האחרונים דאע"ג דחיישינן לשאלה מ"מ לאבידה לא חיישינן דאל"כ מאי משני לא שיולי אינשי אוכפא וכן בכיס וארנקי נחוש דילמא איבדם וזה מצאם וחזר ואיבד בהם הגט א"ו דכולי האי לא חיישינן ועיין בפנ"י בגיטין (כ"ח א') במ"ש התוס' שם א"נ שיודע שבחפיסא או בדלוסקמא איבדו. שהכריחו התוס' דבכה"ג לא חיישינן. וצריך להבין הא גם בעצם חששא דניחוש לשאלה במצאו קשור בכיס כו' א"א לחוש אא"כ נאמר שהיה אבידה שניה לבד זאת ואעפ"כ חיישינן. וא"כ מאי משני כיס וארנקי לא משאלי מ"מ ניחוש לאבידה. דהיינו שבכיס זה היה שני אבידות כנ"ל וכמו דהתם חיישינן לאבידת שני גיטין שוין. ועכצ"ל דאבידת גט שני ענין בפ"ע הוא וחיישינן לזה. אבל שיזדמן שבחפץ א' דהיינו הכיס וארנקי יהיה שני אבידות זה אחר זה שיאבדנו ראובן וימצאנו שמעון ויחזור ויאבדנו עם גט שהניח בו כולי האי לא חיישינן. וא"כ כיון שמוכרחים אנו לחלק בין אבידה לאבידה דבחפץ א' הוא דלא חיישינן לשני אבידות משא"כ בשני חפצים א"כ י"ל דכמ"כ בגדי ראובן אע"פ שהם הרבה בגדים מ"מ מאחר שהן בגדים שאדם לובשן תמיד הם דומים לבגד וחפץ אחד. וכשנצטרך לומר שהיה בהן שני אבידות שמקצתן השאיל לשמעון ונאבד ונהרג בהם ומקצתם איבד ראובן עצמו עד שבין שני האבידות איבד כל בגדיו י"ל דכולי האי לא חיישינן כמו דלא חיישינן בכיס וארנקי ודומיהן לשיארע בהן שני אבידות ואע"ג שי"ל ג"כ דכיון שהבגדים הם רבים לא דמי לכיס וארנקי שהם חפץ אחד ממש. מ"מ י"ל דיותר דומה לזה מלשני גיטין של שני בנ"א שאינם שייכים זה לזה כלל. משא"כ מספר בגדים שאדם אחד לובש כולם יחד דבר אחד נינהו. ועוד דהנה עוד יש לחלק בין אבידת שני גיטין דחיישינן ובין שבכיס וארנקי לא חיישינן לשני אבידות דגבי כיס וארנקי לבד שני האבידות נצרך לומר ששמעון שאבד גט השני הוא מצא הכיס וארנקי שאבד ראובן וחזר שמעון והניח בו גט שני ואיבדו וא"כ צריך לחוש לאבידה דראובן ומציאה דשמעון לבד אבידה זו השניה דשמעון המוצא. וכולי האי לא חיישינן דהיינו לאבידה ומציאה מלבד אבידה זו משא"כ גבי אבידת שני גיטין דחיישינן הרי אע"ג דחיישינן שהיה אבידה זולת שאלה ואבידה זו מ"מ אין כאן רק אבידה שניה לבד ולא גם מציאה. שהרי אנו אומרים שהגט שאבד איש זה לא נמצא עדיין. וגט זה הנמצא הוא דשמעון רק ראובן איש זה השאיל לו הארנקי שלו והניח בו גט שלו ואיבדו וזה אינו רחוק כ"כ כמו כשצ"ל ג"כ מציאה ששמעון שאבד גט זה מצא הכיס וארנקי שאבד ראובן כו'. ואע"ג שגם כאן צריך להוסיף שאלה תמורת המציאה מ"מ לאבידה ולשאלה חיישינן אבל לאבידה ולמציאה לא חיישינן כי מציאה רחוקה יותר משאלה. ולמציאה לא חיישינן ולשאלה חיישינן. ור"ל אע"ג שנצרך לומר שהיו שני אבידות ושאלה אחד חיישינן. אבל לשני אבידות ומציאה בינתיים לא חיישינן. והנה גם לפי חילוק זה י"ל בנד"ז אם נחוש לאבידה אין זו כשני אבידות ושאלה אחד כ"א ג"כ כשני אבידות ושאלה א' ומציאה א'. כיון שנמצא הקצת בגדים הנשארים סמוכים ממש לההרוג שלבוש בקצת יתר הבגדים. הרי צריך לומר שהאבידה השניה היה מכוון בצמצום ממש אצל השאלה והאבידה האחת. דזה שיהיה האבידה במקום מסויים פרטי אצל ההרוג ממש ה"ל כעין אבידה ומציאה דכמו דלא חיישינן ששמעון ימצא בגד שאבד ראובן ויהיה שמעון הוא הנהרג ונאבד בהם. משום דה"ל אבידה דראובן ומציאה דשמעון ושחזר שמעון ונאבד ונהרג בבגד זה. כמ"כ בנד"ז כשנאמר שההרוג הלבוש בקצת בגדי ראובן זהו שמעון ששאל הבגדים מראובן ונהרג ואבד בהם הרי אירע שאלה ואבידה א' בבגדי ראובן אצל שמעון. ועוד זאת יתר הבגדים שנזדמן שהיה בהם אבידה שאיבדם ראובן היה האבידה דוקא אצל שמעון ההרוג הלבוש בקצת בגדי ראובן וה"ל כעין מציאה דשמעון בגדי ראובן הנשארים ג"כ עד שנראה שהם ממנו מצד הסמיכות. ואע"ג דאין זה כמו מציאה שמצא בחייו ולבשם כו' משא"כ הכא ר"ל שהבגדים הנאבדים מצאו אותן [רק החידוש] שיהיה האבידה אצלו ממש. מ"מ אדרבה י"ל דאיכא כאן תיוהי יותר מבמציאה שמצא בחייו דה"ל רק אבידה שאבד ראובן הבגד ומציאה שמצאו שמעון ושאח"כ נאבד ונהרג בהם והוא הנמצא. והסכמת הפוסקים דל"ח לזה כלל וכאן נוסף ע"ז ענין שאלה. דליכא התם רק אבידה ומציאה. והכא איכא שאלה ואבידה דהיינו קצת בגדים שלבוש בהם השאיל לו ונאבד בהם והבגדים הסמוכים הן כעין אבידה ומציאה דהיינו מה שמכוון האבידה אצל ההרוג ממש דה"ל כעין מציאה ולא דמי לשאר אבידה כמו אבידה שניה דגט שר"ל שנאבד שלא במקום מסויים וגם שלא נמצא כלל עדיין. משא"כ הכא אבידה זו ה"ל כעין מציאה ועי' תוס' דב"מ (דכ"ב סע"ב) שאין רגילות ששני בני אדם אבדו חפץ זה כזה ובמקום אחד. ולכן אע"ג דע"י שאומר את האבידה אינו סימן דחיישינן שמא גם אחר אבד חפץ זה מ"מ ע"י המקום הוה סימן דלא חיישינן שבמקום זה יהיה אבידה עוד כזה כו' והתם היינו אע"ג שאין שם צמצום המקום כ"כ כבנד"ז שנמצאו סמוכים ממש אצל ההרוג עד שגם הסמיכות מצד עצמו מורה שהוא ממנו כמשנת"ל. ולכן י"ל דל"ח לזה כיון דאם נחוש לזה צ"ל הרבה תיוהי נזדמנו יחד הכל בבגדים אחדים דראובן שלבוש בהן תמיד ראובן:

ט(י"ל דאין לחוש רק לשאלה ולא כשנצרך להוסיף שלבד קצת בגדיו שהשאיל לו גם אבד יתר כל בגדיו ושהיה האבידה ממש במקום שנפל השואל הרוג. והא דגבי מצאו קשור בכיס פריך דניחוש לשאלה אף שצריך עי"ז להוסיף ג"כ אבידה דגט אחר. שאני התם שתאמר שהיה אבידה דגט אחר שאינו שייך כלל להחפץ שהשאיל ונאבד. משא"כ הכא תאמר שהשאלה והאבידה הכל במספר בגדים שלבוש בהן ראובן תמיד שהם כדבר אחד וכשתאמר שאירע במקצתם שאלה ואבידה ובמקצתם עוד אבידה במקום השאלה ה"ז כמו דלא חיישינן בכיס וארנקי לאבידה ולמציאה ואבידה כו'. והגם שי"ל דהתם עיקר הטעם דמציאה לא שכיחא. מ"מ גם כאן י"ל שאבידה זו שיאבד המשאיל יתר כל בגדיו במקום שנהרג השואל ה"ל כעין אבידה ומציאה. ועוד דשאלה ואבידה דהיינו שנאבד ונהרג בהן השואל ולא חיישינן לזה. כמו דל"ח בכיס וארנקי לאבידה ומציאה ואבידה):

יה
והנה עם היות שעדיין יש מקום לחלק ולומר דלא דמי ממש לאבידה ומציאה. וגם לא דמי משום דהתם אבידה ומציאה ואבידה שניה הכל בחפץ אחד ממש הכיס וארנקי אבל הכא הן כמה בגדים כו' כנ"ל מ"מ יש להקל. ונקדים מתחלה לבאר איך למדו האחרונים דלא חיישינן רק לשאלה ולא לאבידה מהא דמשני בגמרא כיס וארנקי וטבעת לא מושלי אינשי. דמ"מ הא איכא למיחש לנפילה דילמא נפל ממנו הכיס או ארנקי ומצאו אחר וקשר הגט בו אלא ודאי דלנפילה לא חיישינן כמ"ש בתשובת צ"צ ססי' ק"ו. דהלא י"ל דון מינה ומינה דהתם היינו משום דהוא ג"כ אבידה דיחיד ומציאה דיחיד שיאבד יוסף בן שמעון וימצאנו יוסף בן שמעון ולנפילה ומציאה דיחיד לא חיישינן. משא"כ בעדות אשה שמצאו הרוג אף שהנפילה היא דיחיד לומר שבעלה של זו אבד הכיס וארנקי מ"מ המציאה היא דרבים דהיינו מאן דהוא מצאו והוא הנהרג. וי"ל עפמ"ש בתומים סי' ס"ה ס"ק י"ב בשם הרשב"א בגיטין דל"ד ליחיד כ"א לרבים ע"ש. ועוי"ל שיש ללמוד מחמור בסימני אוכף דמשני לא שיולי אינשי אוכפי משום דמסקב ליה לחמרא דשואל. ע' רש"י. וזהו טעם רק על שאלה שצריך להחזירו ע"כ א"א לתקנו כמדת חמורו אבל אם חיישינן לאבידה ומציאה אין שייך דמסקיב כו' כי המוצא י"ל שתיקנו כמדת חמורו כי לא רצה להחזירו. וכ"ש לפי' הערוך דבשאלה המניעה מצד המשאיל. ולא מצד השואל. דבאבידה לא שייך האי טעמא אלא מוכרח דלאבידה ומציאה לא חיישינן והתם ה"ל אבידה ומציאה דרבים. והנה מקור החומרא לחוש לשאלה אף כשצ"ל עוד שהיה אבידה. נובע מהא דפריך ניחוש לשאלה גבי מצאו קשור בכיס כנ"ל. ויש להשיב דשם אין הדבר מוכרח כלל לומר שהיה עוד אבידה. דהא אף על גב שהתוספות דגיטין (דכ"ז ע"ב) ד"ה מעולם כ' ואומר ר"י דלעולם לא חשדינן ליה שישקר במזיד לומר שהוא שלו לקלקלה דמשום פשיטי דספרי לא היה מקלקלה דהא בעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן ולא חיישינן להכי עכ"ל הרי מובן מדבריהם שם דלפרש"י שם אין הבעל נאמן כלל וכ' מהרש"א שם על התוספות שם (דכ"ז ע"א) ד"ה כאן במקום. דמה שתירצו שם וי"ל כגון דידעינן שמזה יוסף בן שמעון נפל כו' ממ"ש דידעינן אלמא דהוא עצמו אינו נאמן שאבד שם גט וזהו לא כסברתם (דכ"ז ב') בשם ר"י. וכ"כ התוס' בב"מ (די"ח סע"ב) דפרש"י א"ש טפי ושכך יש גירסא בספרים יב"ש זה. וכן משמע ג"כ בפסקי מהרא"י ססי' קס"א דכתב כיון שזה האיש שואל גט ויודע שאבד גט ואין אנו מכירין אחר עכ"ל הרי לא כ' כיון שזה האיש ודאי אבד גט. דהיה משמע דנאמן ע"ז. רק כ' ויודע שאבד כו' ור"ל אע"ג דאינו נאמן מדינא מ"מ אומדנא מיהו הוי שהרי הוא שואל גט ואין שום אחר שואל ומבקש. אבל אילו הוה ס"ל דמדינא נאמן וא"כ ודאי אבד כאן גט א"כ היה לו לכתוב הראי' ביתר שאת ויתר עז דהא אפילו בהוחזקו שני יב"ש בעיר א' לרבה מהדרינן לגט כשאין השיירות מצויות בלי שום סימנים מהאי טעמא דאין לנו לחוש שגם אחר אבד כאן כיון דאין השיירות מצויות כמ"ש התוספות (דכ"ז א') סד"ה כאן במקום. וא"כ אף במקום שהשיירות מצויות או אפילו לרבי זירא ראוי לומר שיהיה מהני טענה זו דאין לנו לחוש שגם אחר אבד כאן. לשלא לחוש לשאלה עכ"פ את"ל דשאלה אינה חששא גמורה כ"כ וא"כ מזה היה מהרא"י מכריח ביותר דשאלה חששא גמורה ועצומה היא. א"ו ס"ל למהרא"י שי"ל דחשדינן ליה דמשקר ואין שייך לומר כיון דהוא אבד ודאי אין לנו לחוש לאחר כו' שזה כתבו התוספות בכגון דידעינן ע"י עדים דמזה יב"ש נפל גט כאן. ומ"ש התוס' דב"מ (די"ח ע"ב) סד"ה נפק דק. וידעינן. י"ל דמיירי ג"כ דידעי עדים משום דעכצ"ל כן לרבה בהוחזקו שני יב"ש כמ"ש התוספות דגיטין (דכ"ז א') הנ"ל. אבל מהרא"י דפריך ממצאו קשור שי"ל דמיירי בלא ידעי עדים לכן עשה האומדנא רק כיון שזה האיש שואל גט ויודע כו' ואין אנו מכירין אחר ור"ל דאומדנא והוכחה מיהו הוי אפילו בכה"ג שלא לחוש לשאלה אע"ג דאינו נאמן שודאי אבד גט וכנ"ל. וכ"ש אם הך דמצאו קשור מיירי בשליח המביא גט שאף להתוספות דגיטין (דכ"ז ב') בשם ר"י י"ל דחשדינן ליה שמשקר דהא כתבו הטעם דהבעל נאמן משום דבעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן והיינו משום מיגו הואיל שבידו לגרשה ובשליח שאבד הגט דליכא שום מיגו י"ל דודאי אינו נאמן משום הפסד שכרו ועיין ב"ש סימן קל"ב ס"ק י"ב ובית מאיר שם. וא"כ כיון שאינו נאמן א"כ אין מכאן ראיה דחיישינן לשאלה אף במקום שצ"ל עוד שהיה כאן בודאי עוד אבידה דהא הכא אין אנו מוכרחים לומר שהיה אבידת גט שני כיון שאין נאמן כלל שאבד גט כו' רק שהוא אומדנא והוכחה כדכתב מהרא"י. משא"כ כשצ"ל שודאי היה כאן אבידה י"ל דלא חיישינן לשאלה ולאבידה. מיהו לפמ"ש התוספות בב"מ (דכ"ב סע"ב) דאפילו באבידה לא חשדינן ליה דמשקר כו'. א"כ ה"ה בגט לפ"ז צ"ל דחיישינן לשאלה ולאבידה. והנה הצ"צ בתשובה ססי' ק"ו הובאה בק"ע סעי' תכ"ז כ' דלאבידה דהיינו לנפילה לא חיישינן כלל. והביא ע"ז ב' ראיות הא' ממה שפסק הרא"ש פרק גט פשוט ססי' ל"ה דלנפילה לא חיישינן. וילפינן מממונא דהוחזקו לאיסורא דלא הוחזקו וס"ל דזה נק' לא הוחזקו דמהיכי תיתי לן לומר שנפל הסידור מן ר' יחיאל. ודבריו תמוהים דהתם בפרק גט פשוט הטעם דלא חיישינן לנפילה היינו משום שהלה מוחזק בה. דכיון שזה מוחזק בה מהי תיתי לחוש לנפילה. ושזה מצאו. ועיין בתוס' דיבמות (דקי"ו א') סד"ה אותיות שתמה ר"י כיון שזה מוחזק בה אמאי נחוש לפקדון וע"ש מה שתירץ ולכן י"ל דבכה"ג הוא דלא חיישינן לנפילה. משא"כ בנדון דהצ"צ דר"ל שלא נחוש כלל לנפילה אף שלא ידעינן שנמצא אצל ההרוג ממש אין ראיה משם כלל. דהא ל"ד כלל להיכא דידעינן שזה מוחזק בה דבכה"ג מיירי בפרק גט פשוט. אע"ג שהצ"צ אח"כ הרגיש בחילוק זה וכתב שיש ראיה ממצאו קשור בכיס דלנפילה לא חיישינן אע"ג דאיתרע דידעינן שנפל מזה ומצאו אחר כו' ור"ל דשם ג"כ אין זה מוחזק בה. אך גם ע"ז יש להשיב דהתם היינו דלא חיישינן לנפילה ולמציאה ולנפילה שניה ר"ל דלא חיישינן שנפל מיב"ש זה ומצאו יב"ש אחר. ואח"כ חזר הוא ואיבדו ונפל ממנו דלבדות נפילה ומציאה זולת נפילה שניה זו והכל בחפץ אחד כולי האי לא חיישינן. ואיך נביא ראיה מכאן שלא נחוש אפילו לנפילה לבדה בלי שום מציאה ולא מבעיא כנדון החשש שלו שחשש שהמשרת של הפריץ מצא הסידור בדרך שלא אצל ההרוג כלל. דא"כ פשיטא דהוי נפילה לבדה בלי שום מציאה שהרי לא נמצא אצל ההרוג. ומהיכי תיתי שלא לחוש לנפילה לבדה. אלא אפילו נמצא הסידור אצל ההרוג י"ל דהוי אבידה בלי מציאה שי"ל שר' יחיאל אבד כאן הסידור שלו אצל ההרוג או שאח"כ נהרג כאן אדם א'. ול"ד כלל לאבידה ומציאה דהיינו שאחר שנאבד מצאו אדם א' וחזר ואיבדו כו'. ומה שכתבנו לעיל לצדד דאבידה כזו דומה לאבידה ומציאה היינו כשנמצא ההרוג מלובש בקצת בגדים של האדם שאנו רוצים לומר שממנו נאבד החפץ זה כאן אז יש לומר דה"ל כאבידה ומציאה שמצאו הבגדים של המשאיל הנאבדים את השאולין ואת השואל עד שהיו לאחדים. משא"כ כשנמצאו אצל סתם הרוג שאינו לבוש כלל בגדים של זה האובד אין אבידה זו ענין כלל לאבידה ומציאה. וגם שם לא כתבנו סברא זו רק לצדד ור"ל דאין לחוש לאבידה דלא שכיחא כזו כשצריך לומר עוד ג"כ שאלה. משא"כ בנדון דהצ"צ שלא היה שם ענין שאלה זולתי שלא לחוש לסתם אבידה לבד י"ל דאפילו נמצא אצל ההרוג חיישינן לאבידה וכ"ש בנדון שלו כנ"ל. וראיתי אח"כ במרה"צ ס"ק צ"ב דפ"ג סע"ד שעמד על דברי הצ"צ ותירוצו שם דחוק ועי' בתוספות דיבמות (קט"ז א') ד"ה למאי פי' דדוקא לנפילה דיחיד שיפול מיב"ש זה וימצאנו יב"ש אחר לא חיישינן. וא"כ הכא אע"ג שהנפילה היא דיחיד כמו מיב"ש זה דהיינו מבעלה של זו עכ"ז מאחר שא"צ למציאה י"ל דלא עדיפא נפילה דיחיד בלי מציאה מנפילה ומציאה דרבים דחיישינן לאביי אפילו בממונא. ואע"ג דקיי"ל בממונא כרבה בב"ב (דקע"ב ב') דלנפילה ל"ח כלל היינו מפני שזה מוחזק בה וכנ"ל ועוד דאין ללמוד איסורא מממונא בשוין. ואין ללמוד באיסורא לדידן רק מממונא לאביי וכיון דבממונא לאביי חיישינן לנפילה ומציאה דרבים. י"ל דכש"כ לנפילה דיחיד בלי מציאה. ועוד דהא מבואר למעלה דמדפריך במצאו קשור בכיס נחוש לשאלה. אע"ג דאם כן מוכרחים אנו להוסיף שהיה עוד נפילה ואבידה כנ"ל. הרי פריך דנחוש לשאלה וגם לנפילה ואבידה. כ"ש וק"ו דנחוש לנפילה לבד כשא"צ לומר עוד ענין שאלה כלל. וצריך לדחוק ולומר דס"ל דאין הבעל והשליח נאמנים כלל. ומ"מ י"ל כיון דאומדנא והוכחה דנפילה מיהו הוי כנ"ל בשם מהרא"י א"כ הוכחה זו דנפילה בצירוף ענין השאלה ק"ו הוא דחיישינן לנפילה לבדה. ובתשובת גבעת שאול סי' י"ד כ' ג"כ דאין לחלק בין אבידה ומציאה לאבידה לחוד דהיינו דלאבידה לחוד נמי לא חיישינן. אלא דהוא מיירי בנמצאו הבגדים סמוך ממש לההרוג וע"ז י"ל שאין קושיא ממצאו קשור אף לפ"ד התוספות ושא"פ דהבעל נאמן הרי חיישינן לאבידה. דהתם היינו אבידה שנאבד באיזה מקום אבל אבידה כזו שיהיה נמצא סמוך לההרוג אשר הסמיכות הוי קורבא דמוכחא טובא שזהו מההרוג י"ל לאבידה כזו לא חיישינן. משא"כ בצ"צ דר"ל לא חיישינן לנפילה כלל ע"ז ודאי קושיא עצומה ממצאו קשור לשטת התוס' כנ"ל. והב"ש בק"ע סעיף תכ"ז בדברי הצ"צ כ' אם נמצא אצל כו' והיינו כדעת הג"ש דדוקא בכה"ג ל"ח לנפילה. ומ"מ כיון דלהג"ש ודעימי' לא חיישינן לנפילה כזו כלל אע"ג שאין לסמוך ע"ז מ"מ י"ל דעכ"פ בנ"ד מהני ה"ט שלא לחוש לשאלה על הבגדים שעליו ממש כיון דצ"ל עוד נפילה כזו על הבגדים שאצלו בשגם שנפילה כזו לא שכיחא יותר גם מהנפילה דבתשובת ג"ש דהוי כעין נפילה ומציאה כנ"ל. עוד יש לחלק בין מצאו קשור דחיישינן לאבידה ולשאלה לפ"ד הח"ץ בתשובה סי' קל"ד שכתב לחלק בין גט לעיגונא לענין שאלה דיחיד דבעדות אשה שמת בעלה לא חיישינן לזה ובגט כיון דאפשר לכתוב אחר חיישינן וכך יש לחלק לענין חשש שאלה ואבידה. והנה לפ"ד הח"צ דלשאלה דיחיד לא חיישינן משום איך יזדמן שיהיו השואל והמשאיל שוין בסי"ב בגוף ע"ש סי' קל"ד כ"ש שי"ל דלשאלה כזו לא חיישינן שאיך יזדמן עוד אבידה דלא שכיחא כו' כנ"ל. וגם יש כאן אומדנא דמהרא"י ססי' קס"א שחילק דבגט יש אומדנא והוכחה שלא לחוש לשאלה כו' אבל גבי עדות אשה כו' והכא בעדות אשה איכא אומדנא זו שבגט ביתר שאת כיון דידעינן בודאי שבעל אשה זו אבד כאן כמה בגדיו מהכ"ת לחוש עוד לשאלה ולא נאמר שהוא הנהרג אלא דלמהרא"י לא מהני כלל אומדנות שלא לחוש לשאלה מהך דמצאו קשור משא"כ להח"צ דמחלק דגט שאני י"ל דבעדות אשה ע"י אומדנא זו לא חיישינן לשאלה. אך גם להחולקי' על הח"צ ולא מחלקים כלל בין גט למיתת הבעל משום דבגמרא לא מחלקינן כלל בינייהו ולכן ס"ל דחיישינן לשאלה דיחיד י"ל דבנד"ז יודו דלא חיישינן דהתם מ"מ החששא דבר א' ענין שאלה. משא"כ הכא לחוש לתרי תיוהי שאלה ואבידה וגם שהאבידה מצד עצמה היא לא שכיחא כלל שיאבד אדם הרבה בגדים שלבוש בהן ושיהיה האבידה סמוך למקום נפילת השואל והבגדים שעליו עד שמפאת הסמיכות י"ל דהוה כדבר א' ממש עם השאלה כולי האי לא חיישינן ול"ד לשאלה ואבידה דמצאו קשור מטעמים דלעיל:

יא(עוד י"ל דאין מוכרח כלל דבמצאו קשור דחיישינן לשאלה נצרך להוסיף ג"כ אבידה כי י"ל שאין השליח או אפילו הבעל נאמן ודאי לומר שאבד גט רק אומדנא הוי שאבד ולא דמי לודאי אבידה. ועפ"ז יתיישב קצת תשובת צ"צ ססי' ק"ו דס"ל דלאבידה לא חיישינן כלל ומ"מ דבריו תמוהים. והב"ש בק"ע סעיף תכ"ז העתיק דל"ח לאבידה אצל ההרוג וכ"ד תשובת גבעת שאול סי' י"ד ומ"מ גם לזה אין שום ראיה כלל אלא דעכ"פ בנ"ד שצ"ל עוד שאלה וגם לכך האבידה לא שכיחא ביותר י"ל דלא חיישינן):

יבו
והנה לכאורה יש להמציא עוד חששא דנהי דלתרתי תיוהי היינו שאלה ואבידה דלא שכיחא לא חיישינן היינו לומר שנזדמן אח"כ שהיה אבידה במקום שנהרג השואל כו' דהאבידה מצד עצמה שיאבד אדם בגדיו כולן לא שכיחי יותר משאילת כל בגדיו דלא שכיח. וכ"ש שיהיה האבידה במקום שנהרג השואל. אכן י"ל חששא אחרת שהיה רק שאלה שהשאיל לו קצת בגדיו אלא שנזדמן שבשעה שהתחיל להפשיט בגדיו להשאילן להשואל נפלו עליהם לסטים ועל כן עזב המשאיל יתר בגדיו ג"כ ונמלט על נפשו והשואל נהרג בקצת הבגדים ששאל ממנו ולבשם. וא"כ אין כאן רק תיוהא א' דהיינו שאלה רק שנזדמן שנפילת הרוצחים על השואל היה בשעת השאלה. והרי ע"כ נהרג השואל (למ"ד דחיישינן לשאלה) ואין אנו מחדשים רק שנפילת הלסטים היה בעת השאלה וע"כ עזב המשאיל יתר בגדיו כו'. אך באמת י"ל דאדרבה חששא זו ודאי אין לחוש כיון שתצטרך לומר שבשעת השאלה ממש אירע תיוהא כזה נפילת הלסטים על שניהם ושעל כן הוכרח המשאיל לעזוב כל בגדיו ושא"כ נפילת הלסטים היה כשפשט כל בגדיו. חששא כזו רחוק יותר מכלים דלא מושלי דלא חיישינן בהו לשאלה. והנה להח"צ בתשובה סי' קל"ד דס"ל דלשאלה דיחיד לא חיישינן משום איך יפול המקרה שהמשאיל ישאל דייקא למי שיש לו סימן בגוף כמותו כשלא נתכוין לזה איך יפול כן ממילא ע"ש. כ"ש שיש לומר כן בנד"ז איך יפול שיזדמן תיוהא עצום כהנ"ל בעת השאלה ממש. דלא שכיחא יותר משאלה דיחיד. וגם יש בכללה שאלה דיחיד שהרי צ"ל שאחד מהן היה ערטילאי דהיינו השואל. דאל"כ איה בגדיו דאין כאן רק בגדי המשאיל. ולחליפין לא חיישינן. וגם נצטרך לומר שבתואר ותמונת הגוף שוין המשאיל והשואל ואין לך שאלה דיחיד גדולה מזו. אלא גם להחולקים על הח"צ י"ל דאע"ג דחיישינן לשאלה דיחיד לשאילה כזו שיזדמן תיוהא כהנ"ל בעת השאלה לא חיישינן כמו בכלים דלא מושלי. דהנה צ"ל להחולקים על הח"צ דחיישינן לשאלה דיחיד אף דבודאי חשש רחוק הוא יותר מסתם שאלה. מאי שנא מהא דלא חיישינן לשאלה באוכף וכיס וטבעת וארנקי משום שיש ע"ז טעם דאין דרך להשאילם. והרי גם שם אינו ודאי גמור שלא ישאיל לעולם שהרי באוכף אם נצרך לו מאד לענין נחוץ אפשר אף שיסקיב חמורו לא ימנע מלשאול וכן בטבעת אם השואל נאמן אצל המשאיל לא יחוש לזיופא. וכ"ש לפי מה שדקדק בתשו' גאוני בתראי ססי' כ"א מפרש"י ותוס' דכלים שאין דרך להשאילן אין חוששין בהו לשאלה ולאו דוקא טבעת וכיס וארנקי לחוד וגם הצ"צ ססי' ק"ו ותשובת גבעת שאול סי' ד' ס"ל דלא חיישינן לשאלה בדבר שהיה אצלו בשאלה משום שהכל יודעים שאין השואל רשאי להשאיל. וכדמות ראיה לדבריהם מהא דפ"ק דע"א (דט"ו סע"א) כיון דלא דידיה היא לא מושיל כו'. והנה ודאי שעכ"ז יוכל להזדמן שאחד יעבור ע"ז וישאיל (וע' בת' חב"י ססי' ק"ל) אלא צ"ל כיון דעכ"פ לא שכיח כלל שאלה בהנך חפצים לכך לא חיישינן דהא שאלה גופה חששא היא וכשנוסף ע"ז דלא שכיחא כלל לא חיישינן לשאלה. וא"כ מדוע חיישינן לשאלה דיחיד דג"כ לא שכיחא וצריך לחלק דהא דלא חיישינן לחששא דשאלה דלא שכיחא. היינו כשיש דבר מה המונע שלא ישאיל. משום דהכלי הוא מכלים דלא מושלי. או משום דאין השואל רשאי להשאיל. דנמצא שיש מניעה בשאלה זו משא"כ בשאר שאילות. משא"כ בנדון שאלה דיחיד שהיא כשאר שאילות ואין בה שום מניעה נוספת לומר שמחמת זה לא ישאיל לו. רק דהענין איך נפל המקרה שיב"ש זה השאיל ליב"ש השני ע"ד דאיתא פ"ק דחולין (דף ה') ואיתרמאי מילתא דתרווייהו שמייהו עורבים. עיין רש"י וחי' הריטב"א שם. מ"מ כיון שאין זה ענין הגורם מניעת השאלה רק תימה איך הזדמן כן דתרווייהו יב"ש לא דמי כלל לכשיש דבר מה המונע שלא ישאיל דבכה"ג דוקא לא חיישינן. משא"כ הכא י"ל דחיישינן דמ"מ איתרמאי מילתא דכמו שיכול להיות שישאיל לסתם בני אדם כך יוכל להיות שיפול שישאיל ליב"ש דהוא ג"כ אחד מכל בני אדם וע"כ רק לאחד השאיל. וכה"ג חילקתי במ"א דאע"ג שהתוספות כתבו ביבמות (דקכ"א) דאע"ג דרובייהו דצורבא מרבנן אי סליק קלא אית ליה לא חיישינן לאותו רוב כו' הרי אע"ג שיש כאן עוד רוב לבד משאל"ס לא מהני. י"ל דהיינו משום שאין רוב זה דאי סליק קלא אית ליה הוא ענין גורם לסבב מיתתו רק שהוא ראיה דמת מחמת המשאל"ס וזה לא מהני. אבל כשיש עוד רוב המסבב מיתתו לבד משאל"ס כגון שהמים היו נקרשין כמה מילין שאף את"ל שכשנטבע היה חי ושט תחת הקרח מ"מ ע"פ רוב יש כשת"נ בכמה מילין כו' אזי יש להקל דל"ד לרוב דאי סליק קלא אית ליה שאין בו מעשה הגורם מיתתו כנ"ל. וכך ממש יש לחלק בין שאלה דיחיד ובין כלים דלא מושלי דיש דבר שיש בו ממש הגורם ומונע שלא ישאיל משא"כ בשאלה דיחיד ליכא דבר המונע בפועל ממש אלא שהוא רק איך נזדמן כו' וזה לא מהני כמו דלא מהני הרוב דצומ"ר אי סליק קלא אית ליה. והוא ק"ו מנדון הנ"ל. ומעתה בנדון זה לכאורה ג"כ י"ל דלא דמי לכלים דלא מושלי כ"א לשאלה דיחיד. דהא אע"פ שכאן רחוק מאד איך יזדמן שבשעת השאלה יזדמן שיפלו רוצחים כנ"ל מ"מ אין כאן ענין המונע לומר שמחמת זה לא ישאיל אלא איך הזדמן כו' וזה לא מהני כנ"ל. אך באמת י"ל שזה אינו דבנד"ז איכא טעמא אחרינא דכיון דלא סגי חששא דשאלה לחוד עד שתאמר ג"כ שעוד נעשה מעשה גדול כזה בשעת השאלה י"ל עליך הראיה שנעשה מעשה. ומעשה כזה לא שכיחא יותר ממעשה שבכלים דלא מושלי שיעבור וישאל. משא"כ בשאלה דיחיד א"צ לבדות שום מעשה אחר זולתי השאלה. ותדע דאל"כ באוכף ניחוש ששאל ממנו ושכרו ונתן לו שכר שיוכל לתקנו כמדת חמורו של השואל ואז לא שייך דמסקיב ליה לחמרא. כ"ש שאין לחוש למעשה כהנ"ל. אע"ג דאין כאן מעשה חדש לגמרי דהא ממ"נ חיישינן שנפלו לסטים על השואל והרגוהו ואין כאן רק התחדשות הזמן לומר שנפלו עליו בעת השאלה אך זה אינו כי כאן אנו רוצים לבדות שנפלו הלסטים גם על המשאיל וזהו מעשה חדש לגמרי. ועוד כי המעשה מצד עצמה רחוק יותר דעל שני אנשים לא בקל יפול הרוצח כמו על איש א' ועוד דגם לבדות הקדמת הזמן שנפלו הלסטים תומ"י בשעת השאלה ממש י"ל דגם ע"ז שייך לומר עליך הראיה שנעשה המעשה אז. ועיין בחי' הרשב"א ביבמות פרק ארבעה אחים (דף למ"ד) ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה עכ"ל אע"ג דאין שם התחדשות מעשה גמור שהרי זרק לה גט בודאי אלא שהיה ספק אם קרוב לו או קרוב לה. וא"כ לומר שהיה קרוב לה מלו אין זה רק קצת שינוי ותוספת בהמעשה אעפ"כ אמרינן ע"ז עליך הראיה שנעשה תוספת מעשה זה. ואע"ג דהתוספות בכתובות (דכ"ג א') ד"ה תרווייהו כ' כיון דודאי זרק לה כו' ע"ש. ופי' אאזמו"ר הגאון נ"ע דהיינו טעמא דאביי ורבא לא ס"ל הא דרבה ביבמות פד"א (דל"א) שם א"כ מוכח לכאורה דמשום תוספת קצת בהמעשה לא אמרינן עליך הראיה שנעשה מעשה. מ"מ יש לחלק טובא דהכא הוי כהתחדשות מעשה להקדים הזמן הרבה שי"ל שאז עדיין לא נעשה שום מעשה כלל וגם לבדות שנפלו רוצחים על שני אנשים הוא מעשה חדש לגמרי. מה גם הרי בש"ע אה"ע סימן מ"ז מבואר דטעמא דהתוס' אינו רק אלכתחלה אבל אם נשאת לא תצא משום דאמרינן עליך הראיה שנעשה מעשה. ואע"ג דבמצאו קשור בכיס פריך ונחוש לשאלה אע"ג דאי נחוש לשאלה צריך לומר שהיה עוד מעשה דאבידת גט שני ולא אמרינן מנ"ל לבדות שנעשה מעשה. אך כבר נת' לעיל (אות ד') דהתם שאני דהמעשה הוא ענין בפ"ע שהיה אבידת גט שני אבל הכא צ"ל שנעשה מעשה גדול בעת השאילה ממש. וכיון שא"א לצייר השאילה כ"א ע"י התחדשות מעשה תמוה בשעת שאילה ממש י"ל דלא גרע מכלים דלא מושלי. וכמו דלא חיישינן גבי מגוייד שמא בסכין מלובנת נתגייד כדלעיל. כ"ש לפמש"ל (אות ה') שי"ל דגבי מצאו קשור אין הכרח כלל לומר שהיה עוד מעשה ואבידת גט שני:

יג(שאין לחוש ג"כ שהי' נפילת הלסטים בשעה שהפשיט בגדיו להשאילם לו וע"כ עזב בגדיו וינוס ערטילאי. דלא מיבעי' למ"ד לשאלה דיחיד לא חיישינן כ"ש הכא. אלא אפילו להחולקים. וצ"ל החילוק בין שאלה דיחיד לכלים דלא מושלי דבכלים דלא מושלי יש דבר ממשי הגורם שלא ישאיל משא"כ בשאלה דיחיד מ"מ גם כאן כיון שנצטרך לומר שבשעת השאילה הי' מעשה עצום ה"ל ככלים דלא מושלי וכמו דאמרי' עליך הראי' שנעשה המעשה גבי ספק קרוב לו כו' וכמו דלא חיישינן במגוייד שנתגייד בסכין מלובנת ול"ד למצאו קשור דהתם מעשה האבידה אין שייך כלל להשאלה משא"כ הכא א"א לצייר השאילה מצד עצמה כ"א ע"י שהי' ג"כ מעשה תמוה בשעת השאילה י"ל דה"ל ככלים דלא מושלי):

ידז
ואין להביא ראיה להחמיר ממ"ש בגמ' (קט"ו א') ורב חייא בר אבין גברא חרוכא אינש אחרינא אתי לאצוליה ואכילתיה נורא ופסתא דידא נורא אתלי ביה ואתיליד ביה מומא ומחמת כיסופא אזל וערק לעלמא. הרי אע"ג דאיכא ידים מוכיחות טובא שגברא חרוכא ופיסתא דידא בעל אשה זו הוא שהרי האשה אמרה חזו גבראי חזו גבראי שהאש אוכלתו והא קמן גברא חרוכא דשדיא והפסתא דידא אינה סתירה כיון שי"ל שהפסתא דידא מגוף זה החרוך הוא דאל"כ מה קאמר רבא ועוד כו' ופסתא דידא דשדיא הא הפסתא היא עזר כנגדו. וכ"מ בחידושי הרשב"א גבי מעשה דעסיא וכ"מ במרדכי והגמי"י בשם ר"נ ור"ש ובמהרי"ו סי' ע"ט כמ"ש במרה"צ ס"ק ס"ו. ואפ"ה אנו בודים חששות רחוקות גם עושין פירוד בין הדביקים לומר דהפסתא דידא אינו מגברא החרוכא כ"א דחתנא הוא דערק כו' וגברא חרוכא אינש אחרינא הוא דאתי לאצוליה ואכילתי' נורא. וגם רבא לא פליג רק משום דאמרה חזו גבראי חזו גבראי דבכה"ג לא שייך בדדמי. ומ"ש ועוד הא גברא חרוכא אין ר"ל אפילו לא אמרה ח"ג. כמ"ש בהדיא הרשב"א שם גבי מעשה דעסיא ועד כאן לא פליג רבא כו' ע"ש דלא כהב"ח בתשו' סי' נ"ה והגבעת שאול סי' ט"ו שלא ראו דברי הרשב"א. וא"כ בנד"ז דחיישינן לשאלה ולא דמי לח"ג ח"ג א"כ אפילו לרבא יש לחוש דהבגדי' הסמוכי' באו לשם מבעל אשה זו ע"י איזו סיבה כמו שאנו בודים שם דאינש אחרינא אתי לאצולי' ומפרידין לומר שהפסתא דידא אינו מגוף זה כך י"ל כאן. וכ"ש לרב חייא בר אבין שפסקו כן רוב הראשונים כמ"ש בנ"י וכ"פ הב"י בתשו'. ועי' בתשו' בית אפרים סי' מ' שהעיר ג"כ מעובדא זו לחוש לשאלה אף שנמצא עצם בתוך הכתונת כו' מיהו לסוף העלה דל"ח לזה. וכ"ש בנ"ד י"ל דלא חיישי' כי הנה אף דמ"ש רבא ועוד אינו טעם מספיק בפ"ע להתיר אם לא אמרה כלל ח"ג ח"ג ודלא כתשו' ב"ח ותשובת ג"ש. מ"מ עכ"פ צ"ל דענין הועוד היינו את"ל דאמירתה ח"ג ח"ג אינו מספיק להתירה שי"ל דאמרה בדדמי דדילמא אח"כ ברח כו' מ"מ עכשיו דאיכא עוד ראי' דהא קמן גברא חרוכא כו' לא חיישינן לבדדמי. וא"כ אדרבה מרבא יש ראי' לנד"ז דאע"ג מצד הבגדים שעליו אינו מספיק להתירה מ"מ מצד צירוף הבגדים הסמוכים מהני כמו דמהני התם צירוף הא גברא חרוכא לחזו גבראי אע"ג שכ"א אינו מספיק בפ"ע מ"מ בהצטרף שניהם מהני ולא חיישי' לחששא דרב חייא בר אבין דילמא גברא חרוכא אינש אחרינא הוא כו' ופסתא דידא כו' כמ"כ הכא אין לחוש שהבגדים הסמוכים באו ע"י אבידה דלא שכיחא ושעל ההרוג באו ע"י שאלה אלא אמרינן כולם באו ע"י סיבה א' כמו התם אמרינן הגברא חרוכא ופסתא דידא איש א' הוא. ואין לומר דאפילו לפי הועוד דח"ג מצד עצמו לא מהני מ"מ עדיף מחששא דשאלה לכן שם דייקא מהני צירוף של ועוד הא גברא חרוכא. אבל גבי שאלה דחששא גמורה היא לא מהני אפילו הצירוף דבגדי' הסמוכי' וחיישינן שהבגדים הסמוכים באו לשם בפ"ע ע"י אבידה כנ"ל. דזה אינו דאף אם בסתם שאלה תאמר דהוא חשש גדול יותר מחששא דבדדמי שם. מ"מ בשאלה דהכא גם מצד הבגדים שעליו לבד יש כמה פנים לומר שאין לחוש כ"כ לשאלה שהרי בכתונת שעליו הביא תשובת ב"א סי' מ"ב הנ"ל בשם נ"ב מה"ת שאין לחוש לשאלה כשלא הי' עמו רק כתונת א' ונמצא ההרוג תוך ימי השבת באופן שלא עבר עליו שבת א' משיצא מביתו בכתונת אחת זו עד שנמצא ההרוג בכתונת זו. וגם במכנסים צידד בתשובה הנ"ל ססי' י"ד שאין לחוש לשאלה כשלא היו עמו רק מכנסיים אחת. וגם בנד"ז הבגדי' שעליו הן רוב הבגדי' של בעל אשה זו דג"כ רחוק בהן החשש שאלה. לכן אף דאין כ"ז מספיק מ"מ לא גרע מחששא דבדדמי כח"ג ח"ג לפי הועוד. וע"כ יספיק לזה צירוף שאר בגדים הסמוכים כמו דמהני התם כו'. והנה אע"ג דרב חייא בר אבין פליג התם י"ל דלפי הפי' שהפסתא דידא י"ל שהוא מגברא חרוכא ודאי העיקר כרבא. וכ"ד ראב"ן ומהרש"ל ביש"ש וכן נוטה דעת הרשב"א. והפוסקי' שפסקו כרחב"א י"ל דמפרשי' דהפסתא דידא ניכר שהי' מגברא אחרינא דהיינו שגברא חרוכא הי' שלם ולבד זה יש ג"כ עוד פסתא דידא וא"כ שם ע"כ איתלי נורא בגברא אחרינא לכן חייש רחב"א משא"כ בדליכא שום דבר שמורה שהי' עוד אחר י"ל אפי' לרחב"א לא חיישינן וזהו דעת הרמ"ה ברי"ו וכ"פ הב"ש ס"ק ק"ס וכ"ד האחרונים הב"ח והג"ש וכ"כ בתשו' ב"א סי' מ' לומר דרב חייא בר אבין לא פליג רק משום דהפסתא דידא הי' מגוף אחר כו'. ואאזמו"ר נ"ע כ' שכ"ד רש"י והרא"ש. מכל הלין נ' שבנד"ז שהבגדים שעליו לבד הן ג"כ מצד עצמן יש לומר קצת דה"ל ככלים דלא מושלי. משום שכשתאמר שהשאילן לא נשאר לו רק חגורה וארבע כנפות וקאפלעש ואניצעש ושטיוועל שאין דרך שום אדם לילך בהן לבד בלי כתונת ומכנסיים ובגד עליון כו' דה"ל רוב גופו ערום. וגם בכתונת י"ל ג"כ רחוק מצד עצם החשש שאלה. וגם הקאפלעש אף שהי' סמוך ולא עליו ממש מ"מ כיון שהי' מלוכלך בדם הרי ניכר שהוא מההרוג י"ל דלכ"ע שדינן לי' בתר הבגדים שעליו. וכן האניצעש כיון שהיו סמוכין ממש לרגליו י"ל לכ"ע שדינן לי' בתר הבגדים שעליו הכתונת ומכנסיים והזופיצע. ואף שבודאי אין לסמוך על כ"ז לבד מ"מ בכה"ג ודאי מצרפין כל הבגדים הסמוכים לדונן כאילו הן עליו ממש מאחר שידועי' כולם לבעל אשה זו. וכיון שכן ה"ל שאילת כל בגדיו ובתוכן כלים דלא מושלי. והרי לשאילת כל בגדיו י"ל ג"כ דלא חיישינן כשיש עוד אומדנות והוכחות לזה. כמו בנד"ז שניכר בטב"ע דגופו שזהו בעל אשה זו. ושנמצא החלל בדרך שהלך בו בעל אשה זו וגם לא עבר שבת א' משיצא מביתו בבגדים אלו עד שנמצא החלל וידוע שלא הי' עמו שום בגד אחר. ושהי' שלום בינו לבינה והלך ע"ד לחזור למחר. אשר בהצטרף כ"ז י"ל בכה"ג יש להורות דלא חיישינן לשאילת כל בגדיו. וכ"ש שיש בהן ג"כ כלים דלא מושלי. לכן נ' להתירה מכבלי העיגון: