Chabad Library · The Tzemach Tzedek
Shailos uTeshuvos Tzemach Tzedek·
אסימן קיב
על אודות המקרה אשר קרה בקהילתנו פה לאדיזין. באחד מבע"ב העיר שמו דוד במ' אליעזר ההולך בתום דרך ואין עול בו ביום ה' פ' עקב תר"ט העבר שלח אחריו הפאוויערינא של הקאנטאהר אטקופ שלנו ואמר לו לך אל אחד הנגידים ותלוה מעות על בטחוני סך ארבעה מאות רו"כ. כי נצרכתי לשלם ראטי להקאזנא והלך ר' דוד הנ"ל בפקודתו לקבץ מעות עבורו. כי מוזג שלו הוא ומוכרח לקיים תפקידו. והלך בין החנוונים. ושם אשה אלמנה חנוונית שאל אותה היש אתך מעות להלוות. ואמרה יש ת"י סך מאה וחמשים רו"כ. והניחה והלך לו לשאר החנוונים. ושאל גם אותם היינו לר' ניסן חנווני ולר' נחמן חנווני. היש אתכם מעות ענה ר' ניסן יש ת"י מאה וחמשים רו"כ ואתן לכם. ור' נחמן השיב גם לי מאה רו"כ ואתן לכם. ולקחו צרור כספם והלכו יחד עם ר' דוד השליח הנ"ל אל חנות האשה ציריל הנ"ל. לקחת גם את הסכום אשר הבטיחה ליתן ולקחו המעות וימנו ומעות שלהם ג"כ ויצורו אותם בטיכל של ר' דוד הנ"ל כי היה סבור שהוא ישא המעות להקאנטאהר ולקח צרור הכסף ועקר רגליו ללכת מהחנות. ותחזק האשה הטיכל עם המעות לאמר אני בעצמי אשא המעות להקאנטאהר כי אני אוציא יותר עיסקא ממנו מאשר תקח אתה. ויחזיקו שניהם המעות אחד מקצה מזה ואחד מקצה מזה וירא ר"ד הנ"ל כי היא מתאמצת בתפיסת המעות. ענה לה הא לך המעות הרי את מקודשת ולא סיים לי והעדים החנונים הנ"ל שמעו זאת ויהי כמצחק בעיניהם. ופערו פיהם בשחוק. ובשעת אמירה נתן לה המעות עם הטיכל והיא קיבלה מידו והלכה בעצמה להקאנטאהר ותתן להפאוויערינע וקבלה מידו קוויטל על המעות ומשך זמן ההלוואה רק על כמה ימים. כ"ז העידו בפנינו עדים כשרים ונאמנים ה"ה מ' ניסן ומ' נחמן בתורת עדות גמור ובאליונ"ע בזה הלשון ממש. ומעתה ילמדנו מו"ר מה לעשות בזה אם להצריכה ג"פ דוקא אם לא. והאשה ציריל הנ"ל נגידה וחשובה וחרפה לה לעמוד לפני ב"ד לקבל ג"פ גם ר' דוד הנ"ל איש נכבד הוא נגיד בעיר. בדעתו חשב כי צחוק הוא. והנה כל הפוסקים מקילים בזה אם לא אמר לי אך הב"ח חושש לקדושין. אכן הב"ש מקיל אף לדעת הב"ח אם נמצא עוד ריעותא אשר תורה קלקול הקדושין:
על אודות המקרה אשר קרה בקהילתנו פה לאדיזין. באחד מבע"ב העיר שמו דוד במ' אליעזר ההולך בתום דרך ואין עול בו ביום ה' פ' עקב תר"ט העבר שלח אחריו הפאוויערינא של הקאנטאהר אטקופ שלנו ואמר לו לך אל אחד הנגידים ותלוה מעות על בטחוני סך ארבעה מאות רו"כ. כי נצרכתי לשלם ראטי להקאזנא והלך ר' דוד הנ"ל בפקודתו לקבץ מעות עבורו. כי מוזג שלו הוא ומוכרח לקיים תפקידו. והלך בין החנוונים. ושם אשה אלמנה חנוונית שאל אותה היש אתך מעות להלוות. ואמרה יש ת"י סך מאה וחמשים רו"כ. והניחה והלך לו לשאר החנוונים. ושאל גם אותם היינו לר' ניסן חנווני ולר' נחמן חנווני. היש אתכם מעות ענה ר' ניסן יש ת"י מאה וחמשים רו"כ ואתן לכם. ור' נחמן השיב גם לי מאה רו"כ ואתן לכם. ולקחו צרור כספם והלכו יחד עם ר' דוד השליח הנ"ל אל חנות האשה ציריל הנ"ל. לקחת גם את הסכום אשר הבטיחה ליתן ולקחו המעות וימנו ומעות שלהם ג"כ ויצורו אותם בטיכל של ר' דוד הנ"ל כי היה סבור שהוא ישא המעות להקאנטאהר ולקח צרור הכסף ועקר רגליו ללכת מהחנות. ותחזק האשה הטיכל עם המעות לאמר אני בעצמי אשא המעות להקאנטאהר כי אני אוציא יותר עיסקא ממנו מאשר תקח אתה. ויחזיקו שניהם המעות אחד מקצה מזה ואחד מקצה מזה וירא ר"ד הנ"ל כי היא מתאמצת בתפיסת המעות. ענה לה הא לך המעות הרי את מקודשת ולא סיים לי והעדים החנונים הנ"ל שמעו זאת ויהי כמצחק בעיניהם. ופערו פיהם בשחוק. ובשעת אמירה נתן לה המעות עם הטיכל והיא קיבלה מידו והלכה בעצמה להקאנטאהר ותתן להפאוויערינע וקבלה מידו קוויטל על המעות ומשך זמן ההלוואה רק על כמה ימים. כ"ז העידו בפנינו עדים כשרים ונאמנים ה"ה מ' ניסן ומ' נחמן בתורת עדות גמור ובאליונ"ע בזה הלשון ממש. ומעתה ילמדנו מו"ר מה לעשות בזה אם להצריכה ג"פ דוקא אם לא. והאשה ציריל הנ"ל נגידה וחשובה וחרפה לה לעמוד לפני ב"ד לקבל ג"פ גם ר' דוד הנ"ל איש נכבד הוא נגיד בעיר. בדעתו חשב כי צחוק הוא. והנה כל הפוסקים מקילים בזה אם לא אמר לי אך הב"ח חושש לקדושין. אכן הב"ש מקיל אף לדעת הב"ח אם נמצא עוד ריעותא אשר תורה קלקול הקדושין:
בא
הנה בענין אומרו הרי את מקודשת ולא אמר לי מבואר בב"י סי' כ"ז דרוב הפוסקים רובם ככולם ס"ל דאין חוששין לקדושין ובבד"ה כ' שהריב"ש סי' י"ח כתב אין חוששין לה להצריכה גט. וכ"כ ביש"ש פ"ק דקדושין ססי' ד' וז"ל ומה שכתבתי שאם לא אמר לי דלא היו קדושין כלל אפילו לחומרא לא בעינן גט עכ"ל. רק הב"ח מחמיר בזה כמ"ש מעלתו ובספר עצמות יוסף כ' בשם רבו מהרשד"ם שלא הסכים להקל אלא כשמוצא גריעות אחר בענין הקדושין אם מצד הלשון או מצד הענין עכ"ל. ובספר גט פשוט בכללים שבסוף הספר כלל ה' הביא בזה מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם אשר מהריב"ל ח"א סי' י"ט כתב וז"ל וכיון דכן הוא מסתברא דאין לנו להחמיר כסברת היחיד (היינו היש מי שאומר שהביא הר"ן דלענין קדושין אזלינן לחומרא אע"ג דלא אמר לי) היכא דכל חכמי ישראל חולקים וכתבו להקל וכמ"ש מהרי"ק כו' אין לנו לומר קים לי כפלוני הגאון היכא דכל ישראל חולקין עליו אבל בנידון דאיכא שדוכין יראה לי להחמיר אע"ג דלא אמר לי עכ"ל מהריב"ל. ומהרשד"ם חושש להחמיר היכא דלא אמר לי אם לא היכא דאיכא סניף אחר דהוא פוסק להקל כמ"ש בכמה תשובות עכת"ד הג"פ. והרב"י בתשו' סי' ח' כ' ומענין פסק דין הקדושין יפה דנת שלא לחוש להם מאחר דלא אמר לי מאחר שכל הפוסקים הושוו בכך זולת סברא אחת כו' עכ"ל וזה כדעת מהריב"ל ועי' בכנה"ג בהגהת הב"י אות מ"ג נטה קצת להחמיר וכ"כ הב"י עוד בתשו' סי' ד' ובאות מ"ו כ' לאו דוקא גריעותא דמתבטלת הקדושין אלא אפילו באומדן דעתא כגון דאין דרך לקדש דרך שחוק ולעג כו' אין לחוש לידים שאין מוכיחות מהר"א בן חיים ז"ל עכ"ל. וע"ש אות מ"ד ואות ע"ז. ועיין בב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ד:
הנה בענין אומרו הרי את מקודשת ולא אמר לי מבואר בב"י סי' כ"ז דרוב הפוסקים רובם ככולם ס"ל דאין חוששין לקדושין ובבד"ה כ' שהריב"ש סי' י"ח כתב אין חוששין לה להצריכה גט. וכ"כ ביש"ש פ"ק דקדושין ססי' ד' וז"ל ומה שכתבתי שאם לא אמר לי דלא היו קדושין כלל אפילו לחומרא לא בעינן גט עכ"ל. רק הב"ח מחמיר בזה כמ"ש מעלתו ובספר עצמות יוסף כ' בשם רבו מהרשד"ם שלא הסכים להקל אלא כשמוצא גריעות אחר בענין הקדושין אם מצד הלשון או מצד הענין עכ"ל. ובספר גט פשוט בכללים שבסוף הספר כלל ה' הביא בזה מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם אשר מהריב"ל ח"א סי' י"ט כתב וז"ל וכיון דכן הוא מסתברא דאין לנו להחמיר כסברת היחיד (היינו היש מי שאומר שהביא הר"ן דלענין קדושין אזלינן לחומרא אע"ג דלא אמר לי) היכא דכל חכמי ישראל חולקים וכתבו להקל וכמ"ש מהרי"ק כו' אין לנו לומר קים לי כפלוני הגאון היכא דכל ישראל חולקין עליו אבל בנידון דאיכא שדוכין יראה לי להחמיר אע"ג דלא אמר לי עכ"ל מהריב"ל. ומהרשד"ם חושש להחמיר היכא דלא אמר לי אם לא היכא דאיכא סניף אחר דהוא פוסק להקל כמ"ש בכמה תשובות עכת"ד הג"פ. והרב"י בתשו' סי' ח' כ' ומענין פסק דין הקדושין יפה דנת שלא לחוש להם מאחר דלא אמר לי מאחר שכל הפוסקים הושוו בכך זולת סברא אחת כו' עכ"ל וזה כדעת מהריב"ל ועי' בכנה"ג בהגהת הב"י אות מ"ג נטה קצת להחמיר וכ"כ הב"י עוד בתשו' סי' ד' ובאות מ"ו כ' לאו דוקא גריעותא דמתבטלת הקדושין אלא אפילו באומדן דעתא כגון דאין דרך לקדש דרך שחוק ולעג כו' אין לחוש לידים שאין מוכיחות מהר"א בן חיים ז"ל עכ"ל. וע"ש אות מ"ד ואות ע"ז. ועיין בב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ד:
גאך אנן בנד"ז אין צריכים לכל זה ולא נכניס עצמינו בכל זה דבנד"ז יש עוד ריעותות גדולות ועצומות אשר קרוב דמתבטלות הקדושין מחמתן לבד. ע"כ פשיטא דבהצטרף זה אל זה שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי. שאין צריכה שום גט אפילו לההמחמירים וכמשי"ת:
דגרסינן בגמרא פ"ק דקדושין (דף ט' ע"א) אמרה ליה הב לי חד שוכא אמר לה אי יהיבנא לך מיקדשת לי (בלשון שאילה) אמרה ליה הבה מיהבה. אמר רב חמא כל הבה מיהבה לאו כלום הוא. ומסקינן דה"ה אם אמרה הב (דלא כפלתיה לדבורה) וכ' התוס' וא"ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת (ד"ו סע"ב) כ"ש כשאומרת תן לי. וי"ל דשאני הכא דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קדושין. ומש"ה איכא למימר כשאומרת הב דאדעתא דמעיקרא אמרה עכ"ל. וממ"ש רש"י בלשון שאילה י"ל דבעינן עוד תנאי שאמר אי יהיבנא לך מיקדשת לי שהוא לשון שאילה ע"כ בכה"ג הוא דכי אמרה הב הוא דסמכה דעתה דתשובתה הוא אדעתא דמעיקרא מטעם הנ"ל שהרי בא בלשון שאלה. ותשובתה נראה שמבקשת רק על דעתה הראשון. אבל אם לא אמר בלשון שאלה אלא כשביקשה תחלה הב לי חד שוכא אמר הרי את מקודשת לי בו ונתן אע"פ שאמרה הבה מיהבה י"ל דמקודשת. ובתשובת מהר"א ששון ססי' קע"ה משמע דס"ל דלהתוס' דעיקר טעמם משום דמעיקרא היתה שואלת כו' ומש"ה כו' דאדעתא דמעיקרא אמרה. אין חילוק שאפילו לא אמר בלשון שאלה אלא אמר הרי את מקודשת לי בו והדרה איהי ואמרה הבה או הבה מיהבה אינה מקודשת (וכ"נ דעת רמ"א בהגה"ה סי' כ"ט סעי' י' כדלקמן אות ג' ואינו מוכרח כי רמ"א מיירי כשמקודם היה ג"כ לשון שאילה אי יהיבנא לך כו') רק להרשב"א כ' שם שני סברות בזה. וז"ל ובהא מסתפקא לי מה יסבור הרשב"א ז"ל כשאמרה לו הב לי חד שוכא ולא אמר איהו בלשון שאלה אי יהיבנא לך מיקדשת לי אלא אמר לה הרי את מקודשת לי והדרה איהי ואמרה הבה או הבה מיהבה מהו מי אמרינן כיון דלא אמר בתורת שאלה אע"פ שהיא אמרה מעיקרא הבה לי לא אמרינן דבתר מאי דקאמרה מעיקרא אזלינן. או דילמא אין הכי נמי דהרשב"א מודה בזה אלא דעדיפא מיניה קאמר דאפילו לא קאמרה מעיקרא כלום כו'. אבל איה"נ שיודה כשאמרה הבה מעיקרא ולבסוף אע"פ שלא אמר הוא בלשון שאלה עכ"ל. מדכתב לשון דהרשב"א מודה כו' איה"נ שיודה כו' למאן קא מודה עכצ"ל להתוס' דטעמם הוא משום דמעיקרא היתה שואלת כו'. ולפע"ד דממ"ש רש"י בלשון שאילה נראה דגם זה בעינן. אבל אם לא אמר בלשון שאילה אע"פ שאמרה מעיקרא הבה וכן לבסוף יש לחוש לקדושין שהר"ן כ' ג"כ ול"נ כל שלא אמרה בלשונות האמורים בגמרא איכא לספוקי בלשון קדושין כו'. ונלע"ד קצת ראיה ממ"ש ביש"ש ססי' י"ד וז"ל מה שהקיל הרשב"א אפילו התחיל הוא ואמר בלשון שאלה אם אתן לך כו' והיא אמרה הבה מיהבה שאין כאן קדושין כו'. אומר אני שהן קדושין גמורין דדוקא כשהיא תבעה מתחלה שלא לשם קדושין כו'. אבל כשהוא התחיל בלשון שאלה והיא השיבה שיתן אין לך ריצוי גדול מזה כו'. ע"ש. א"כ אפילו כשהיא תבעה מתחלה שלא לשם קדושין כו' כשהוא אמר ע"ז שלא בתורת שאלה כלל כ"א בסכינא חריפא הרי את מקודשת לי בו והיא אמרה הבה מיהבה י"ל שמסכמת לדבריו. רק כשאומר בלשון שאלה אזי י"ל כשאומרת הבה אין זו הסכמה. דאם היה הסכמה היה לה להשיב כדרך שמשיבים על שאלה היינו הן. וכיון דמעיקרא תבעה שלא בתורת קדושין. וגם מתשובתה ניכר לא ע"ד הסכמה אז ע"י הני תרתי סמכינן דלאו כלום הוא. אבל בחסרון א' מהם א"א לומר דלאו כלום הוא. וכן מצאתי בט"ז ס"ק י"ד וז"ל ונראה דס"ל ג"כ דכל שאומר הוא לשון שאלה הוי לישנא גריעא כו'. והיינו דתרתי לריעותא בעינן חדא שהיא אומרת תחלה הב שנית שאומר אח"כ לשון שאלה אז הוויין הני לישני לגריעותא אבל כו' ע"ש. שוב ראיתי מזה במל"מ פ"ד מה"א דין ה' בד"ה כ' הר"ן ובד"ה עוד נסתפק הרב. ונוטה ג"כ לדעת הט"ז. רק שלא ראה דבריו. ומ"מ לולי פרש"י בלשון שאלה מהגמ' עצמו אין הכרח לזה דאע"פ שבגמ' נז' בלשון אי יהיבנא לך כו' שהוא לשון שאילה הלא לקמן (דף י"ג ע"א) בעובדא דההיא איתתא דזבנה וורשכי כו' נזכר ג"כ הלשון אי יהיבנא לך מיקדשת לי. ושם ודאי ה"ה אף אם אמר לה לא בלשון שאלה כ"א בלשון הלכה פסוקה הרי את מקודשת לי אפ"ה אינה מקודשת משום דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי וכדאמרינן שם לענין חטף סלע מידה וקידשה בו דבלא שדיך אינה מקודשת וכ"כ כל הפוסקים ופירשו שאמר הרי את מקודשת לי כמ"ש הרמב"ם פ"ה דין יו"ד והטוש"ע סי' כ"ח ס"ב הרי אנו רואים דמ"ש בגמרא שם אי יהיבנא לך כו' ה"ה אף אם אמר הרי את מקודשת לי ג"כ הדין כן דאינה מקודשת א"כ גם כאן הב לי חד שוכא כו' הבה מיהבה י"ל ג"כ דאף שנזכר אי יהיבנא לך כו'. ה"ה גם אם אמר הרי את מקודשת לי ג"כ אינו כלום כיון דאיהי לא אשתיקה אלא אמרה הבה מיהבה גילתה דעתה דאדעתא דמעיקרא אמרה וכמ"ש מהר"א בן ששון. ובפרט אם כפלתיה לדיבורה ואמרה הבה מיהבה. עיין ב"ש ססי' כ"ט. מיהו מלשון רש"י נראה דדוקא כשאמר בלשון שאילה כנ"ל ובפרט בחידושי הרשב"א עשה מזה עיקר גדול מה שאמר בלשון שאלה וכן נראה ודאי שכך דעת נוטה:
הקיצור. כל הבה מיהבה לאו כלום הוא פי' התוס' משום דמעיקרא היתה מבקשת שלא בתורת קדושין ורש"י כתב מפני שגם הוא אמר בלשון שאילה (הגה"ה. ועיין בב"י ססי' כ"ט שהה"מ כ' דהרשב"א ס"ל להקל רק משום טעם זה שאמר בלשון שאלה אף שהיא לא ביקשה תחלה כלל. והמרדכי פ"ק דקדושין סי' תפ"ז כ' וז"ל כל הבה מיהבה לאו כלום הוא ספק ביד רבי היכא דאינה מבקשת אותו דבר תחלה כי הכא אלא הוא אומר אם אתן לך דבר פלוני תהא מקודשת לי ואמרה הבה מיהבה אם היא מקודשת לו אם לא עכ"ל. הרי מה דהרשב"א מיקל. המרדכי מספקא ליה וכ"פ הרמ"א ססי' כ"ט. עכ"ה). ומהר"א בן ששון ס"ל דלהתוס' אפי' לא אמר בלשון שאילה אינה מקודשת ואך להרשב"א יש לספק בזה. ואפ"ל דלרש"י בעינן שני הטעמים דהתוס' והרשב"א וכ"מ דעת הר"ן. והיש"ש ס"ל דספיקו דהמרדכי הוא קדושין גמורים. א"כ י"ל ס"ל כמ"ש הט"ז דתרתי לריעותא בעינן וכ"ד המל"מ פ"ד מה"א דין ה'. ואף שמהגמ' אין הכרח גמור לזה. מ"מ כן הדעת נוטה כדעת הר"ן ויש"ש והט"ז והמל"מ דאין לפסוק דלאו כלום הוא אא"כ יש תרתי לריעותא כהמעשה שבגמרא:
וב
ומעתה נוציא מזה לנד"ז דמה שמחזקת הכרך מעות ואינה רוצה ליתן לידו. הרי עדיף טובא מן תבעה היא שלא לשם קדושין וגם מהחל ועד סוף היא מחזקת על דעת זו. וא"כ עדיף מאומרת מעיקרא הבה. ולבסוף הבה מיהבה. וא"כ אם היה אומר לה בלשון שאלה אי יהיבנא לך מיקדשת לי פשיטא דלאו כלום הוא דאיהי מחזקת אדעתא דמעיקרא. אלא שיש לחוש משום שאמר לא בלשון שאלה. כ"א סתם הרי את מקודשת. וכבר כתבתי שמהר"א בן ששון ס"ל דלהתוס' אף שלא אמר בלשון שאלה אינה מקודשת כלל. ואע"פ שכתבתי שלפע"ד העיקר אינו כן. היינו התם דהם רק דבורים שלה ויש הפסק בין דבור ראשון שאמרה הבה ובין דבור השני. א"כ יש לחוש שבדבור השני מסכמת לקדושין כיון שהשיבה כן אחר לשון הגוזר. אבל הכא שאינו דבור אלא מעשה רב שאוחזת הכרך בחזקה. ובטענה אמיתית שאין רצונה ליתן לידו את שלה והמעשה הזה היא עושה מתחלה ועד סוף בלי שום הפסק. א"כ נראה לכל שגם בסוף אוחזת רק על דעתה הראשון לבד. ועוד דדוקא התם כיון קודם דיבורה השני לא היה החפץ בידה כ"א בידו א"כ י"ל שלא היה לה לקבל כשאמר התקדשי לי בו. ואף שאמרה הבה לא היה לה לסמוך ע"ז די"ל הבה לשם קדושין. אבל הכא דכבר מחזקת ומעכבת מעות שלה א"כ מה שאינה מנחת לו אחר שאמר לשון קדושין אין זה כלום דהא מובן לכל שהכל מעשה אחד כדמעיקרא שאין רצונה ליתן לידו ואין ממנה שום גילוי דעת על קדושין כלל וכלל. יותר מבאמירת הבה אחר לשון שאילה כאן נראה יותר שאינו שייך לקדושין אף שלא אמר בלשון שאילה. דהתם רק מצד דקדוק הלשון באנו לומר שאין כאן הסכם ורבינא חולק בהם בלא כפלתיה לדיבורה. אבל הכא אינו מצד דקדוק הלשון ולא מצד דיבור כ"א דבר הנראה לעיני כל מעשה רב שלה אשר רק כוונתה שאין רצונה ליתן לידו המעות ועי' רפ"ג דקדושין (דף נ"ט ע"ב) ובחולין פ"ק (די"ב ע"ב) ובמס' טהרות פ"ח סוף משנה ו' דמעשה עדיף מדבור ואם בשתיקה דלאחר מתן מעות בפקדון אינה מקודשת משום דאמרינן ששתיקתה ואחיזתה המעות אינו גילוי דעת על קדושין כש"כ הכא שמעשה עכבה זו עשתה מעיקרא ועד סוף מטעם וענין אמיתי אין כאן שום גילוי דעת על קדושין. והאשה אינה נקנית אלא מדעתה. ועדיף טובא מהבה מיהבה דלאו כלום הוא. ועוד דהנה רמ"א בהגה"ה סי' כ"ט ס"י וז"ל ואם אמר לה בשעה שהוא נותן לה הרי את מקודשת לי וקיבלה בשתיקה מקודשת. והוא מ"ש הרא"ש פ"ק ססי' י"ד ויראה שאם אמר כו' הראב"ד ז"ל עכ"ל. וע"ז כ' הרמ"א עוד ואם לא קיבלה בשתיקה (כן הגיה הט"ז וכ"ה בבאה"ט סס"ק י"ז) רק חזרה ואמרה תן לי או השלך וכיוצא בו אינה מקודשת עכ"ל הרי אף שאמר אח"כ לא בלשון שאלה אינו כלום מחמת שאמרה אז ג"כ הבה. וזהו כמש"ל בשם מהר"א בן ששון להתוספות. וא"כ לדבריהם כ"ש וק"ו בנדון זה דעדיף מדבור (ג"פ) הבה כי הוא מעשה אחד מתחילה ועד סוף לא לשם קדושין. ואף ששם הרבה חולקים על דינו דרמ"א וגם דברי הרא"ש אינו מוכרח כלל לפרש דמיירי שקיבלה בשתיקה אלא דקאי ג"כ על דאמרה הב או הבה מיהבה אעפ"כ כיון שלא אמר בלשון שאלה רק מאמר מוחלט הרי את מקודשת לי ס"ל דהוי קדושין גמורים וכן משמע ברבינו ירוחם נכ"ב שלאחר שכפל ושילש בענין שתאמר תחלה הב לי ואח"כ אמרה הבה מיהבה יעו"ש כ' ויש מפרשים דאע"פ שאמרה אלו הלשונות אם אמר לה בשעה שנתן לה הרי את מקודשת לי וקיבלה ממנו מקודשת עכ"ל. מבואר בהדיא דהיינו אף שאמרה תחלה תן לי כו' וגם אח"כ אמרה הבה מיהבה אעפ"כ [אם] אמר לה בשעה שנתן לה וכו' וכנ"ל. ואפשר ג"כ כוונתו דמיירי שאמרה תחלה תן לי וכו'. ואמר הוא בלשון שאילה אי יהיבנא לך מיקדשת לי כו' ואמרה הבה מיהבה ואח"כ בשעת נתינה חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי וקיבלה בשתיקה ה"ז מקודשת. גם בחידושי הרשב"א מפרש כן דלבסוף בשעת נתינה חזר ואמר לה ה"א מקודשת לי אלא דס"ל דאעפ"כ אינה מקודשת והראב"ד והרא"ש ס"ל דבכה"ג הוי מקודשת והגמ' מיירי שלא אמר לה מידי בשעת נתינה. בכאן נראה שיודו דאינו כלום:
ומעתה נוציא מזה לנד"ז דמה שמחזקת הכרך מעות ואינה רוצה ליתן לידו. הרי עדיף טובא מן תבעה היא שלא לשם קדושין וגם מהחל ועד סוף היא מחזקת על דעת זו. וא"כ עדיף מאומרת מעיקרא הבה. ולבסוף הבה מיהבה. וא"כ אם היה אומר לה בלשון שאלה אי יהיבנא לך מיקדשת לי פשיטא דלאו כלום הוא דאיהי מחזקת אדעתא דמעיקרא. אלא שיש לחוש משום שאמר לא בלשון שאלה. כ"א סתם הרי את מקודשת. וכבר כתבתי שמהר"א בן ששון ס"ל דלהתוס' אף שלא אמר בלשון שאלה אינה מקודשת כלל. ואע"פ שכתבתי שלפע"ד העיקר אינו כן. היינו התם דהם רק דבורים שלה ויש הפסק בין דבור ראשון שאמרה הבה ובין דבור השני. א"כ יש לחוש שבדבור השני מסכמת לקדושין כיון שהשיבה כן אחר לשון הגוזר. אבל הכא שאינו דבור אלא מעשה רב שאוחזת הכרך בחזקה. ובטענה אמיתית שאין רצונה ליתן לידו את שלה והמעשה הזה היא עושה מתחלה ועד סוף בלי שום הפסק. א"כ נראה לכל שגם בסוף אוחזת רק על דעתה הראשון לבד. ועוד דדוקא התם כיון קודם דיבורה השני לא היה החפץ בידה כ"א בידו א"כ י"ל שלא היה לה לקבל כשאמר התקדשי לי בו. ואף שאמרה הבה לא היה לה לסמוך ע"ז די"ל הבה לשם קדושין. אבל הכא דכבר מחזקת ומעכבת מעות שלה א"כ מה שאינה מנחת לו אחר שאמר לשון קדושין אין זה כלום דהא מובן לכל שהכל מעשה אחד כדמעיקרא שאין רצונה ליתן לידו ואין ממנה שום גילוי דעת על קדושין כלל וכלל. יותר מבאמירת הבה אחר לשון שאילה כאן נראה יותר שאינו שייך לקדושין אף שלא אמר בלשון שאילה. דהתם רק מצד דקדוק הלשון באנו לומר שאין כאן הסכם ורבינא חולק בהם בלא כפלתיה לדיבורה. אבל הכא אינו מצד דקדוק הלשון ולא מצד דיבור כ"א דבר הנראה לעיני כל מעשה רב שלה אשר רק כוונתה שאין רצונה ליתן לידו המעות ועי' רפ"ג דקדושין (דף נ"ט ע"ב) ובחולין פ"ק (די"ב ע"ב) ובמס' טהרות פ"ח סוף משנה ו' דמעשה עדיף מדבור ואם בשתיקה דלאחר מתן מעות בפקדון אינה מקודשת משום דאמרינן ששתיקתה ואחיזתה המעות אינו גילוי דעת על קדושין כש"כ הכא שמעשה עכבה זו עשתה מעיקרא ועד סוף מטעם וענין אמיתי אין כאן שום גילוי דעת על קדושין. והאשה אינה נקנית אלא מדעתה. ועדיף טובא מהבה מיהבה דלאו כלום הוא. ועוד דהנה רמ"א בהגה"ה סי' כ"ט ס"י וז"ל ואם אמר לה בשעה שהוא נותן לה הרי את מקודשת לי וקיבלה בשתיקה מקודשת. והוא מ"ש הרא"ש פ"ק ססי' י"ד ויראה שאם אמר כו' הראב"ד ז"ל עכ"ל. וע"ז כ' הרמ"א עוד ואם לא קיבלה בשתיקה (כן הגיה הט"ז וכ"ה בבאה"ט סס"ק י"ז) רק חזרה ואמרה תן לי או השלך וכיוצא בו אינה מקודשת עכ"ל הרי אף שאמר אח"כ לא בלשון שאלה אינו כלום מחמת שאמרה אז ג"כ הבה. וזהו כמש"ל בשם מהר"א בן ששון להתוספות. וא"כ לדבריהם כ"ש וק"ו בנדון זה דעדיף מדבור (ג"פ) הבה כי הוא מעשה אחד מתחילה ועד סוף לא לשם קדושין. ואף ששם הרבה חולקים על דינו דרמ"א וגם דברי הרא"ש אינו מוכרח כלל לפרש דמיירי שקיבלה בשתיקה אלא דקאי ג"כ על דאמרה הב או הבה מיהבה אעפ"כ כיון שלא אמר בלשון שאלה רק מאמר מוחלט הרי את מקודשת לי ס"ל דהוי קדושין גמורים וכן משמע ברבינו ירוחם נכ"ב שלאחר שכפל ושילש בענין שתאמר תחלה הב לי ואח"כ אמרה הבה מיהבה יעו"ש כ' ויש מפרשים דאע"פ שאמרה אלו הלשונות אם אמר לה בשעה שנתן לה הרי את מקודשת לי וקיבלה ממנו מקודשת עכ"ל. מבואר בהדיא דהיינו אף שאמרה תחלה תן לי כו' וגם אח"כ אמרה הבה מיהבה אעפ"כ [אם] אמר לה בשעה שנתן לה וכו' וכנ"ל. ואפשר ג"כ כוונתו דמיירי שאמרה תחלה תן לי וכו'. ואמר הוא בלשון שאילה אי יהיבנא לך מיקדשת לי כו' ואמרה הבה מיהבה ואח"כ בשעת נתינה חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי וקיבלה בשתיקה ה"ז מקודשת. גם בחידושי הרשב"א מפרש כן דלבסוף בשעת נתינה חזר ואמר לה ה"א מקודשת לי אלא דס"ל דאעפ"כ אינה מקודשת והראב"ד והרא"ש ס"ל דבכה"ג הוי מקודשת והגמ' מיירי שלא אמר לה מידי בשעת נתינה. בכאן נראה שיודו דאינו כלום:
זג
כ"ש אם נצרף לזה דאומרו הרי את מקודשת בלא תיבת לי אף להמחמירים בזה לא עדיף מלשון אם יהיבנא לך מיקדשת לי. הגם דאין הריעותות שוים מ"מ י"ל ג"כ שמפני שלא אמר לי סמכה יותר לעכב בידה כמקדם. שוב מצאתי כדברי בשו"ת הרב"י בדיני קדושין סי' ח' בתשובת חכם א' ששיבחו הרב"י ושמו ר' יעקב בן נחמיאש וז"ל ומעתה בנ"ד כיון שהעדים העידו שהיא אמרה מעיקרא שיתן לה הפאנדירו והוא לא השיב לשון קדושין גמורים. אלא אמר טומלא דו פור קדושין ולא אמר לי דהוי לשון גרוע כו' כמו הרי את מקודשת. לא הוו קדושין מקל וחומר. ומה היכא דאמר אי יהיבנא לך מיקדשת לי דהוה לשון קדושין והיכא דלא אמרה מעיקרא הב שלא לשם קדושין הוו קדושין גמורים ואפ"ה היכא דקאמרה מעיקרא הב אינה מקודשת. בנדון דידן דהיכא דלא אמרה היא מעיקרא הב לא הוי אלא ספק מקודשת ומשום חומרא דאשת איש. היכא שאמרה מעיקרא הב שלא לשם קדושין לא כ"ש דלא הוו קדושין כלל עכ"ל. וע"ש שרצה להקל מה"ט אף שקיבלתו בשתיקה ולא אמרה הבה מיהבה או הבה וע"ז חלק עליו הרב"י שם וכמ"ש בחיבורו ב"י סי' כ"ט דאם אחר שאמרה הבה לי חד שוכא ואמר אם יהיבנא לך מיקדשת לי קיבלתו בשתיקה ולא אמרה הב מקודשת ולא כמ"ש הרמב"ם אם אמרה הן וכו'. ולכן בנדון של החכם הנ"ל שקיבלתו בשתיקה לא הסכים הרב"י לצרף קולא זו אלא דפסק להקל בלא צירוף קולא זו משום דכל שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי אינה מקודשת כלל וכמש"ל בשמו עכ"פ בנדון זה יש לצרף גם צד זה כדי לצאת י"ח המחמירים דהא בנ"ד הוי לכל הפחות כאומרת מעיקרא ולבסוף הבה כנ"ל וא"כ בכה"ג הרי פסק החכם הנ"ל דכשאומר רק הרי את מקודשת לא הוי מקודשת כלל אפילו למ"ד דיש לחוש לקדושין אף בלא אמר לי. ומטעם הנ"ל דלא עדיף מאם יהיבנא לך כו'. והרב"י לא ערער ע"ז רק משום דהתם קיבלתו בשתיקה. משא"כ בנ"ד דה"ל כאומרת מתחלה ועד סוף הבה מיהבה וכנ"ל. ועיין בלח"מ פ"ה סוף דין י"ב במה שחילק בין מלוה לגזל וכ' אבל גזלן כו' דאנן סהדי שבתורת חזרת הגזילה קיבלה וכדכתיבנא עכ"ל. ועד"ז גם כאן יש לחלק בין הב לי חד שוכא שבגמ' ובין נ"ד. דהכא י"ל יותר דאנן סהדי שבתורת שמעכבת את שלה בידה לקחתה ותו לא מידי. הרי נתבארו ג' טעמים שאין בהקדושין כלום הא' משום דלא אמר לי. הב' דה"ל כהא דרב חמא (דף ט' ע"א) כנ"ל ס"ב. הג' עוד טעם לומר דעדיף מדרב חמא:
כ"ש אם נצרף לזה דאומרו הרי את מקודשת בלא תיבת לי אף להמחמירים בזה לא עדיף מלשון אם יהיבנא לך מיקדשת לי. הגם דאין הריעותות שוים מ"מ י"ל ג"כ שמפני שלא אמר לי סמכה יותר לעכב בידה כמקדם. שוב מצאתי כדברי בשו"ת הרב"י בדיני קדושין סי' ח' בתשובת חכם א' ששיבחו הרב"י ושמו ר' יעקב בן נחמיאש וז"ל ומעתה בנ"ד כיון שהעדים העידו שהיא אמרה מעיקרא שיתן לה הפאנדירו והוא לא השיב לשון קדושין גמורים. אלא אמר טומלא דו פור קדושין ולא אמר לי דהוי לשון גרוע כו' כמו הרי את מקודשת. לא הוו קדושין מקל וחומר. ומה היכא דאמר אי יהיבנא לך מיקדשת לי דהוה לשון קדושין והיכא דלא אמרה מעיקרא הב שלא לשם קדושין הוו קדושין גמורים ואפ"ה היכא דקאמרה מעיקרא הב אינה מקודשת. בנדון דידן דהיכא דלא אמרה היא מעיקרא הב לא הוי אלא ספק מקודשת ומשום חומרא דאשת איש. היכא שאמרה מעיקרא הב שלא לשם קדושין לא כ"ש דלא הוו קדושין כלל עכ"ל. וע"ש שרצה להקל מה"ט אף שקיבלתו בשתיקה ולא אמרה הבה מיהבה או הבה וע"ז חלק עליו הרב"י שם וכמ"ש בחיבורו ב"י סי' כ"ט דאם אחר שאמרה הבה לי חד שוכא ואמר אם יהיבנא לך מיקדשת לי קיבלתו בשתיקה ולא אמרה הב מקודשת ולא כמ"ש הרמב"ם אם אמרה הן וכו'. ולכן בנדון של החכם הנ"ל שקיבלתו בשתיקה לא הסכים הרב"י לצרף קולא זו אלא דפסק להקל בלא צירוף קולא זו משום דכל שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי אינה מקודשת כלל וכמש"ל בשמו עכ"פ בנדון זה יש לצרף גם צד זה כדי לצאת י"ח המחמירים דהא בנ"ד הוי לכל הפחות כאומרת מעיקרא ולבסוף הבה כנ"ל וא"כ בכה"ג הרי פסק החכם הנ"ל דכשאומר רק הרי את מקודשת לא הוי מקודשת כלל אפילו למ"ד דיש לחוש לקדושין אף בלא אמר לי. ומטעם הנ"ל דלא עדיף מאם יהיבנא לך כו'. והרב"י לא ערער ע"ז רק משום דהתם קיבלתו בשתיקה. משא"כ בנ"ד דה"ל כאומרת מתחלה ועד סוף הבה מיהבה וכנ"ל. ועיין בלח"מ פ"ה סוף דין י"ב במה שחילק בין מלוה לגזל וכ' אבל גזלן כו' דאנן סהדי שבתורת חזרת הגזילה קיבלה וכדכתיבנא עכ"ל. ועד"ז גם כאן יש לחלק בין הב לי חד שוכא שבגמ' ובין נ"ד. דהכא י"ל יותר דאנן סהדי שבתורת שמעכבת את שלה בידה לקחתה ותו לא מידי. הרי נתבארו ג' טעמים שאין בהקדושין כלום הא' משום דלא אמר לי. הב' דה"ל כהא דרב חמא (דף ט' ע"א) כנ"ל ס"ב. הג' עוד טעם לומר דעדיף מדרב חמא:
חקיצור מסעי' ב' ג'. מה שמחזקת הכרך מעות מתחלה ועד סוף ע"ד שתוליך בעצמה דוקא להקאנטאהר וזהו מבוקשה. עדיף טובא מדין הב לי והבה מיהבה. לכן כאן אף אם היה אומר הרי את מקודשת לי ולא בלשון שאלה י"ל דאינו כלום. דהא ביש"ש והרמ"א ומהר"א בן ששון ס"ל דאף בהב והבה מיהבה כה"ג אינה מקודשת ואף שנראה הרבה חולקים ע"ז היינו גבי דיבורים ויש הפסק בין הדיבורים והחפץ היה בידו תחלה והיא עושה מעשה ומקבלת אותו אחר אומרו הרי את מקודשת לי אבל הכא שהוא מעשה רב ממנה שלא על דעת קדושין כלל וכלל מקודם אמירתו וגם אח"כ מחזקת על דעת זו י"ל דלכ"ע אינה מקודשת כלל. דמעשה עדיף טובא מדבור וגם ניכר שמתחלה ועד סוף הוא מעשה אחת ולא עשתה שום מעשה המורה קצת על קדושין. ואפילו אם היינו אומרים דהמעשה רב לא עדיף מאמירה בתחלה הב ואח"כ הבה מיהבה עכ"ז אין חשש בהקדושין לכ"ע כי הרי את מקודשת בלא אמר לי זה הדבור חלוש יותר מדבור אי יהיבנא לך מיקדשת לי וכן מבואר בתשו' הב"י דיני קדושין סי' ח':
טד
הטעם הד' שהרי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כמעשה המבואר בגמ' (דף י"ג ע"א) גבי ההיא איתתא דהוה מזבנא וורשכי אתא ההוא גברא חטף וורשכא מינה כו' ע"ש ובטוש"ע סי' כ"ח ס"ב. והכא עדיף שהרי עדיין לא חטף מינה לגמרי. ולא יצאו המעות עדיין מתחת ידה. ואם משום דהכא בהכרך יש ג"כ עוד סך שני מאות וחמישים רו"כ שאינן שלה. כ"א של השני אנשים ר' ניסן ור' נחמן. וא"כ הלא שקלה גם המעות דלאו דידה. ואיך תאמר ודידי שקלי. אך זה אינו כיון שהיו מעותיה מאה וחמישים רו"כ בכרך אחד עם המעות של שני האנשים הנ"ל. ולא היה אפשר לה ליטול את שלה בלתי אם תקח כל הכרך. והרי א"כ היינו דידי שקלי דהפירוש שלא נתכוונה לקדושין כ"א רק ליקח את שלה. וה"נ כיון שנתכוונה ליטול את שלה א"כ אין כאן גילוי דעת על קדושין. ואם מפני שלקחה גם הר"נ רו"כ שלהם הרי לא היה אפשר בענין אחר והרי שני האנשים עומדים בצדה והם לא איכפת להם במה שלוקחת היא המעות להוליך להקאנטאהר ואדרבה זהו טובתם כמו טובתה והרי לא מיחו בידה לומר אנו רצונינו שר"ד יוליך א"כ לפחות לא איכפת להם זה וכן עשתה והוליכה כל המעות להקאנטאר ה"ז ודאי רק דידי שקלי ואדרבה הכא עדיף דהתם שקלתיה ואשתיקה אלא דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והכא הרי עשתה המעשה בפועל כמו שביקשה תחלה שתוליכם להפאוויערנע ותקבל הצעטיל ממנו בשביל כולם היינו בשבילה ובשביל שני האנשים הנ"ל דמסתמא כן אמרה להפאוויערנע. א"כ הרי בפירוש גילתה דעתה שאינה מקבלת זה לשם קדושין דא"כ היו כל הארבע מאות רוכ"ס שייכים לה לבד והיא ודאי אמרה להפאוויערנע או עכ"פ לר' ניסן ור' נחמן הנזכרים שרק ק"נ הוא שלה וסך ר"נ הם של שני אנשים ר"נ ור"נ החנונים הנ"ל. א"כ עדיף משקלתיה ואשתיקה:
הטעם הד' שהרי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כמעשה המבואר בגמ' (דף י"ג ע"א) גבי ההיא איתתא דהוה מזבנא וורשכי אתא ההוא גברא חטף וורשכא מינה כו' ע"ש ובטוש"ע סי' כ"ח ס"ב. והכא עדיף שהרי עדיין לא חטף מינה לגמרי. ולא יצאו המעות עדיין מתחת ידה. ואם משום דהכא בהכרך יש ג"כ עוד סך שני מאות וחמישים רו"כ שאינן שלה. כ"א של השני אנשים ר' ניסן ור' נחמן. וא"כ הלא שקלה גם המעות דלאו דידה. ואיך תאמר ודידי שקלי. אך זה אינו כיון שהיו מעותיה מאה וחמישים רו"כ בכרך אחד עם המעות של שני האנשים הנ"ל. ולא היה אפשר לה ליטול את שלה בלתי אם תקח כל הכרך. והרי א"כ היינו דידי שקלי דהפירוש שלא נתכוונה לקדושין כ"א רק ליקח את שלה. וה"נ כיון שנתכוונה ליטול את שלה א"כ אין כאן גילוי דעת על קדושין. ואם מפני שלקחה גם הר"נ רו"כ שלהם הרי לא היה אפשר בענין אחר והרי שני האנשים עומדים בצדה והם לא איכפת להם במה שלוקחת היא המעות להוליך להקאנטאהר ואדרבה זהו טובתם כמו טובתה והרי לא מיחו בידה לומר אנו רצונינו שר"ד יוליך א"כ לפחות לא איכפת להם זה וכן עשתה והוליכה כל המעות להקאנטאר ה"ז ודאי רק דידי שקלי ואדרבה הכא עדיף דהתם שקלתיה ואשתיקה אלא דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והכא הרי עשתה המעשה בפועל כמו שביקשה תחלה שתוליכם להפאוויערנע ותקבל הצעטיל ממנו בשביל כולם היינו בשבילה ובשביל שני האנשים הנ"ל דמסתמא כן אמרה להפאוויערנע. א"כ הרי בפירוש גילתה דעתה שאינה מקבלת זה לשם קדושין דא"כ היו כל הארבע מאות רוכ"ס שייכים לה לבד והיא ודאי אמרה להפאוויערנע או עכ"פ לר' ניסן ור' נחמן הנזכרים שרק ק"נ הוא שלה וסך ר"נ הם של שני אנשים ר"נ ור"נ החנונים הנ"ל. א"כ עדיף משקלתיה ואשתיקה:
יקיצור. הטעם הד' שהרי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כדין ההיא איתתא דמזבני וורשכי כו' ואף שבהכרך היו ג"כ מעות שאינן שלה מ"מ יכולה לומר כן כיון שבעלי המעות הנ"ל לא איכפת להם כלל אם היא תוליכם להפאוויערנע דהקאנטהאר ולא מיחו ע"ז נראה שהסכימו שהיא תוליכם וגם שבלתי אפשר היה לה ליקח את שלה לבד כיון שהי' הכל בכרך א' לכן י"ל שיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. וגם באמת הכא עדיף דהתם שקלתיה בשתיקה. משא"כ הכא אמרה שרצונה להוליך בעצמה דוקא:
יאה
הטעם הה' שהרי כל המעות הארבעה מאות רוכ"ס אינן שלו וא"כ קידש בדבר של חבירו ואין זה שום קדושין כלל וכמ"ש הרמב"ם פ"ה דין ח' והטוש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת כו' והוא מהש"ס פ"ב דקדושין (ד' נ"ב ב') גבי ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא כו'. ואין לומר דהכא שאני שקיבל המעות מר' ניסן ור' נחמן בהלואה. וא"כ הרי הן כשלו ויכול לקדש בהן את האשה דזה אינו מתרי טעמי. האחד שלא הלוו לו המעות כ"א עשאוהו שליח שילוה להפאויערנע דקאנטאר ואין לו רשות ליקח אותם לעצמו ואם הי' לוקחם לעצמו הרי אפילו שואל שלא מדעת קיי"ל דגזלן הוא בפרק המפקיד (דף מ"א ע"א) ובהרא"ש שם סי' י"ט ובטוש"ע ח"מ סי' שנ"ט ס"ה וזה אפילו בשאלה דהדרא בעיניה ונוטלו רק להשתמש בו לפי שעה וכ"ש ללות מעות שלא מדעת אפילו על דעת לשלם דהלוואה לא הדרה בעיניה. דבשואל שלא מדעת יש פלוגתא דר"י וחכמים אם נקרא שואל או גזלן בפרק הספינה (דף פ"ח ע"א) ובפרק המפקיד (דף מ"ג ע"ב) דלר' יהודה לא נקרא גזלן אלא שואל והיינו משום שדעתו להחזיר זה החפץ עצמו מיד אלא דקיי"ל כחכמים כדמשמע בפרק המפקיד (דף מ"ג ע"ב) וכמ"ש הרמב"ם ספ"ג מהל' גזילה ובטוש"ע סי' שנ"ט ס"ה כנ"ל. אבל בלוה שלא מדעת אפילו ע"ד לשלם לכ"ע נקרא גזלן כמבואר בטור סי' שנ"ט ס"ג ובב"י שם מסוגיא דפרק הכונס (דף ס' סע"ב) וכן מבואר בהדיא מהדין שבש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף י"ח לענין קדושין. ואפילו אם היו המעות נתונים לו בעיסקא יש מקום עיון אם קידש בהם אשה אם אין זה קידשה בגזל דהא האי עיסקא פלגא מלוה פלגא בפקדון ואפילו בהפלגא מלוה אסור לו להוציא ביציאותיו כדאמרינן בב"מ פרק המקבל (דף ק"ד סע"ב) כי יהיבנא לך לאעסוקי ביה ולא למשתיה ביה שיכרא. ואם מת אינה נעשה מטלטלין אצל בניו יעו"ש. ועכ"פ זה שקידש בכל המעות א"כ קידש גם בפלגא דפקדון וה"ל מקדש בגזל. ויש להעיר ממ"ש במשנה ספ"ה דנדרים (דף מ"ח ע"א) לא נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים כו' עד כל מתנה שאינה שאם הקדישה מקודשת כו' ואף שיש טעמים ע"ז היינו התם שנתנה לשם מתנה. אבל הכא כשהפקיד ונתן לו העיסקא ודאי ברור שלא נתן לו על מנת שיקדשם לשמים ואם הקדישם ודאי אינו הקדש. א"כ כמ"כ אם קידש בהם אשה אין כאן קדושין. וכה"ג פסק הרמב"ם פ"ז מהל' שלוחין הל' ה' וז"ל המתעסק שנתן מתנה לאחרים מן המטלטלין של עסק או ממעות העסק והביא בעל המעות ראיה ברורה שאלו המטלטלין או המעות משל עסק הן מוציאין אותן מידו ואפילו שינה המקבל אותן כו' עכ"ל וכ' הכ"מ בשם המ"ע דאיתיה בתשובת הגאונים ובסמ"ג. וצ"ע ממ"ש הב"י בי"ד ססי' קע"ז בשם רבינו ירוחם שכ' בנתיב שמיני ח"ג בסופו ע"ד הרי"ף דלא מהני תנאי לחלוק כו' וע"ז כ' רי"ו ונראה דוקא כשלא שינה שאם שינה כגון שאמר להתעסק בדבר פלוני ונתעסק בדבר אחר ואמר בפירוש לעצמי אני קונה ממחצה מלוה הכל לעצמו כאשר תמצא בשליחות בחלק א' ודוקא שאמר כך בפני עדים כי נעשה גזלן על המעות וקנה בשינוי עכ"ל והוא בנתיב כ"ח חלק א' מהש"ס דפ"ט דב"ק (דק"ב). ועיין מזה בטור ח"מ סי' קפ"ג ס"ו וס"ג ובב"י שם ובתולדות אדם להרשב"א סי' שס"ט האריך בזה וע"ש סוף הסימן. ועוד צ"ע אם י"ל גבי המקדש במעות עיסקא דה"ל כמו קידשה בגזל לאחר יאוש שהרי הבעלים נתנוהו לו ע"ד שישלם מעות אחרים תחתיהם א"כ נתייאשו מגוף המעות הללו ועוד דסתם נותן מעות בעיסקא דעתו שיוכל המקבל להוציא מהמעות לצרכו כי עיקר נותן לו על בטוחות שלו שיסלק לו ואין הפנאי מסכים לעיין בכל זה. מיהו בנד"ז שהמעשה היה בפני המלוים ודאי יכולים לתבוע ממנו וממנה המעות שאדעתא דהכי לא נתננו לך א"כ ה"ל קידשה בגזל. וצ"ע בפוסקים. ואין לומר תתקדש בהטיכעל שלו דהכא ודאי היה המכוין שתתקדש בהמעות ועיין בפ"ב דקדושין (דף מ"ח ע"ב) אפילו אמר התקדשי לי בכוס זה לפעמים אמרינן במה שבתוכו ולא בו. וכ"ש וק"ו הכא דודאי היה המכוון רק בהמעות שעל זה היו מתאבקים ואפילו את"ל שהיה המכוון בהמעות ובהטיכעל כיון דהמעות אינן שלו לאו כלום הוא ועיין במ"ש הה"מ פ"ה מהל' אישות דין ט' בשם הרשב"א לפי שבכולו היא מתקדשת לו לא בחציו אא"כ פירש כו' ע"ש. והובא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ח בהגהת רמ"א. כ"ש וק"ו הכא דהטיכעל טפל לגבי המעות סך רב כזה. והנה עוד זאת עפ"ז יש ג"כ סניף אל חיזוק הטעם דביטול הקדושין מצד חסרון אמירת לי דאף למ"ד ידים שאין מוכיחות הויין ידים וחוששין בהרי את מקודשת משום דמסתמא קרוב יותר שמקדשה לעצמו מ"מ הכא שאני כיון דקידשה במעות שאינן שלו כ"א של ר' ניסן ור' נחמן העומדים בצדו איכא למימר יותר דפי' הרי את מקודשת אינו לי כ"א למי שהמעות הן שלהן דאיך יקדש לעצמו במעות שאין שלו. א"כ שפיר י"ל שאומר הרי את מקודשת למי שהמעות שלו. וא"כ כה"ג לא חשיב אפילו ידים שאינן מוכיחות כיון דכך י"ל שקידשה לבעל המעות כמו שי"ל שמקדשה לעצמו א"כ זה לא חשיב כלל יד כמ"ש בתוס' פ"ק דקדושין דף ה' ע"ב בד"ה הא לאו הכי. וי"ל דטפי משמע אהא לשון נזירות מלשון תענית כו' מבואר דאם אינו משמע טפי לשון נזירות מלשון תענית אז אפי' יד שאינו מוכיח לא הוי ע"ש. וא"כ בנד"ז אין משמע טפי שמקדשה לעצמו כיון דהמעות אינן שלו כ"א של ר"נ ור"נ העומדים בצדו כך י"ל שמקדשה להם כמו שי"ל שמקדשה לו. מיהו י"ל כיון דאיתתא לבי תרי לא חזיא ובעלי המעות הם שנים א"א שמקדשה להם כ"א לו. מיהו י"ל שהכל לשחוק או להקניטה וא"כ בכה"ג הכל מודים דאין זה ידים כלל:
הטעם הה' שהרי כל המעות הארבעה מאות רוכ"ס אינן שלו וא"כ קידש בדבר של חבירו ואין זה שום קדושין כלל וכמ"ש הרמב"ם פ"ה דין ח' והטוש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת כו' והוא מהש"ס פ"ב דקדושין (ד' נ"ב ב') גבי ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא כו'. ואין לומר דהכא שאני שקיבל המעות מר' ניסן ור' נחמן בהלואה. וא"כ הרי הן כשלו ויכול לקדש בהן את האשה דזה אינו מתרי טעמי. האחד שלא הלוו לו המעות כ"א עשאוהו שליח שילוה להפאויערנע דקאנטאר ואין לו רשות ליקח אותם לעצמו ואם הי' לוקחם לעצמו הרי אפילו שואל שלא מדעת קיי"ל דגזלן הוא בפרק המפקיד (דף מ"א ע"א) ובהרא"ש שם סי' י"ט ובטוש"ע ח"מ סי' שנ"ט ס"ה וזה אפילו בשאלה דהדרא בעיניה ונוטלו רק להשתמש בו לפי שעה וכ"ש ללות מעות שלא מדעת אפילו על דעת לשלם דהלוואה לא הדרה בעיניה. דבשואל שלא מדעת יש פלוגתא דר"י וחכמים אם נקרא שואל או גזלן בפרק הספינה (דף פ"ח ע"א) ובפרק המפקיד (דף מ"ג ע"ב) דלר' יהודה לא נקרא גזלן אלא שואל והיינו משום שדעתו להחזיר זה החפץ עצמו מיד אלא דקיי"ל כחכמים כדמשמע בפרק המפקיד (דף מ"ג ע"ב) וכמ"ש הרמב"ם ספ"ג מהל' גזילה ובטוש"ע סי' שנ"ט ס"ה כנ"ל. אבל בלוה שלא מדעת אפילו ע"ד לשלם לכ"ע נקרא גזלן כמבואר בטור סי' שנ"ט ס"ג ובב"י שם מסוגיא דפרק הכונס (דף ס' סע"ב) וכן מבואר בהדיא מהדין שבש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף י"ח לענין קדושין. ואפילו אם היו המעות נתונים לו בעיסקא יש מקום עיון אם קידש בהם אשה אם אין זה קידשה בגזל דהא האי עיסקא פלגא מלוה פלגא בפקדון ואפילו בהפלגא מלוה אסור לו להוציא ביציאותיו כדאמרינן בב"מ פרק המקבל (דף ק"ד סע"ב) כי יהיבנא לך לאעסוקי ביה ולא למשתיה ביה שיכרא. ואם מת אינה נעשה מטלטלין אצל בניו יעו"ש. ועכ"פ זה שקידש בכל המעות א"כ קידש גם בפלגא דפקדון וה"ל מקדש בגזל. ויש להעיר ממ"ש במשנה ספ"ה דנדרים (דף מ"ח ע"א) לא נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים כו' עד כל מתנה שאינה שאם הקדישה מקודשת כו' ואף שיש טעמים ע"ז היינו התם שנתנה לשם מתנה. אבל הכא כשהפקיד ונתן לו העיסקא ודאי ברור שלא נתן לו על מנת שיקדשם לשמים ואם הקדישם ודאי אינו הקדש. א"כ כמ"כ אם קידש בהם אשה אין כאן קדושין. וכה"ג פסק הרמב"ם פ"ז מהל' שלוחין הל' ה' וז"ל המתעסק שנתן מתנה לאחרים מן המטלטלין של עסק או ממעות העסק והביא בעל המעות ראיה ברורה שאלו המטלטלין או המעות משל עסק הן מוציאין אותן מידו ואפילו שינה המקבל אותן כו' עכ"ל וכ' הכ"מ בשם המ"ע דאיתיה בתשובת הגאונים ובסמ"ג. וצ"ע ממ"ש הב"י בי"ד ססי' קע"ז בשם רבינו ירוחם שכ' בנתיב שמיני ח"ג בסופו ע"ד הרי"ף דלא מהני תנאי לחלוק כו' וע"ז כ' רי"ו ונראה דוקא כשלא שינה שאם שינה כגון שאמר להתעסק בדבר פלוני ונתעסק בדבר אחר ואמר בפירוש לעצמי אני קונה ממחצה מלוה הכל לעצמו כאשר תמצא בשליחות בחלק א' ודוקא שאמר כך בפני עדים כי נעשה גזלן על המעות וקנה בשינוי עכ"ל והוא בנתיב כ"ח חלק א' מהש"ס דפ"ט דב"ק (דק"ב). ועיין מזה בטור ח"מ סי' קפ"ג ס"ו וס"ג ובב"י שם ובתולדות אדם להרשב"א סי' שס"ט האריך בזה וע"ש סוף הסימן. ועוד צ"ע אם י"ל גבי המקדש במעות עיסקא דה"ל כמו קידשה בגזל לאחר יאוש שהרי הבעלים נתנוהו לו ע"ד שישלם מעות אחרים תחתיהם א"כ נתייאשו מגוף המעות הללו ועוד דסתם נותן מעות בעיסקא דעתו שיוכל המקבל להוציא מהמעות לצרכו כי עיקר נותן לו על בטוחות שלו שיסלק לו ואין הפנאי מסכים לעיין בכל זה. מיהו בנד"ז שהמעשה היה בפני המלוים ודאי יכולים לתבוע ממנו וממנה המעות שאדעתא דהכי לא נתננו לך א"כ ה"ל קידשה בגזל. וצ"ע בפוסקים. ואין לומר תתקדש בהטיכעל שלו דהכא ודאי היה המכוין שתתקדש בהמעות ועיין בפ"ב דקדושין (דף מ"ח ע"ב) אפילו אמר התקדשי לי בכוס זה לפעמים אמרינן במה שבתוכו ולא בו. וכ"ש וק"ו הכא דודאי היה המכוון רק בהמעות שעל זה היו מתאבקים ואפילו את"ל שהיה המכוון בהמעות ובהטיכעל כיון דהמעות אינן שלו לאו כלום הוא ועיין במ"ש הה"מ פ"ה מהל' אישות דין ט' בשם הרשב"א לפי שבכולו היא מתקדשת לו לא בחציו אא"כ פירש כו' ע"ש. והובא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ח בהגהת רמ"א. כ"ש וק"ו הכא דהטיכעל טפל לגבי המעות סך רב כזה. והנה עוד זאת עפ"ז יש ג"כ סניף אל חיזוק הטעם דביטול הקדושין מצד חסרון אמירת לי דאף למ"ד ידים שאין מוכיחות הויין ידים וחוששין בהרי את מקודשת משום דמסתמא קרוב יותר שמקדשה לעצמו מ"מ הכא שאני כיון דקידשה במעות שאינן שלו כ"א של ר' ניסן ור' נחמן העומדים בצדו איכא למימר יותר דפי' הרי את מקודשת אינו לי כ"א למי שהמעות הן שלהן דאיך יקדש לעצמו במעות שאין שלו. א"כ שפיר י"ל שאומר הרי את מקודשת למי שהמעות שלו. וא"כ כה"ג לא חשיב אפילו ידים שאינן מוכיחות כיון דכך י"ל שקידשה לבעל המעות כמו שי"ל שמקדשה לעצמו א"כ זה לא חשיב כלל יד כמ"ש בתוס' פ"ק דקדושין דף ה' ע"ב בד"ה הא לאו הכי. וי"ל דטפי משמע אהא לשון נזירות מלשון תענית כו' מבואר דאם אינו משמע טפי לשון נזירות מלשון תענית אז אפי' יד שאינו מוכיח לא הוי ע"ש. וא"כ בנד"ז אין משמע טפי שמקדשה לעצמו כיון דהמעות אינן שלו כ"א של ר"נ ור"נ העומדים בצדו כך י"ל שמקדשה להם כמו שי"ל שמקדשה לו. מיהו י"ל כיון דאיתתא לבי תרי לא חזיא ובעלי המעות הם שנים א"א שמקדשה להם כ"א לו. מיהו י"ל שהכל לשחוק או להקניטה וא"כ בכה"ג הכל מודים דאין זה ידים כלל:
יבקיצור. עוד טעם להתיר שהרי כל המעות שבהכרך אינן שלו כלל ולא ניתנו לו רק ע"ד להלוותן להפאוויערנע ואם יקדש בהן ה"ז גזל א"כ זהו הדין הנזכר בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז כשקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו אינה מקודשת ועוד מה"ט נתגדל החסרון דאמירת לי:
יגו הטעם הששי י"ל שעדיין לא הגיע אפילו לדין קידשה בגזל. כי קידשה בגזל היינו שכבר החפץ הוא בידו כמ"ש ויגזול את החנית מיד המצרי אזי יש פנים לומר דקנאו ע"י יאוש. לא כן הכא שעדיין לא גזלו כלל מידה שהרי החזיקו שניהם בהמעות הוא מקצה מזה והיא מקצה מזה והיא מתאמצת בתפיסת המעות (וגם מסתמא לא היה יכול לנתק ולהביא המעות אצלו וגם אם יוכל לנתק להביא אצלו אינו כלום עיין ב"י סימן קצ"ה ססעי' ה' במה שחלקו על הרמב"ם). ועיין בהרמב"ם פ"ה מהל' מכירה דין ז' ובטור ובב"י סי' קצ"ה ס"ה גבי קנין סודר וז"ל אע"פ שלא תפס המוכר כל הכלי שהקנהו חלף ממכרו אלא אחז מקצתו כו' והוא בגמ' פ"ק דב"מ (דף ז' ע"א) האי סודרא כיון דתפיס ביה כו' י"ל דאע"ג דהתם מהני אף שאינו תופס בכל הסודר רק במקצתו זהו מפני שמקנה לו מקצתו מרצונו הטוב. משא"כ הכא דהיא אין רצונה ליתן לו והוא בא לחטוף בעל כרחו א"כ כל שלא יכול לחטוף מידה עדיין לא כלום הוא. ולא הגיע אפי' למדריגת גזל. שהרי עדיין אינו בידו ולא דמי לשנים שהגביהו מציאה דעכ"פ כל אחד קנה מחצה וכן שותפין שגנבו. דהא אמרינן בגמרא פ"ק דב"מ (דף ח' ע"א) אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו (ופרש"י מתניתן דקתני שנים שהגביהו מציאה קנאוהו ויחלוקו וכשמגביה מגביה לדעת שיקנה חבירו חציה ש"מ המגביה מציאה כו') דאי ס"ד לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה (וכל הרוצה יחטפנה מידם) אלא לאו ש"מ המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ובשט"מ שם דתפיסת כל א' מבטל קנין חבירו כו' ע"ש. וא"כ הא דקיי"ל דהגביהו שנים קנאוהו זהו משום דכל א' מכוין ג"כ שיזכה גם חבירו מחצה וכמ"ש בסמ"ע סי' רס"ט סק"ג. אבל בנד"ז שכל אחד מכוין שישאר רק בידו ולא ביד חבירו א"כ לא קנה ר"ד כלל דעצם המעות אינן שלו וגם לא הגיע לידו. והאשה אינה מתכוין לזכות לו כ"א להפך שמתאמצת שישאר בידה לבד א"כ לא קנה אף מחצה ואף שהריטב"א בחידושיו שם ד"ה אמר רמי בר חמא כתב ואע"פ שאינו מתכוין להגביהו לחבירו כו' אלא לעצמו כו' ע"ש. הנה הפנ"י שם חלק עליו. ואף להריטב"א עכ"פ מיירי שאינו מתכוין לחטוף מחבירו כ"א ששניהם הגביהו בלי שיגזול א' מחבירו כו'. אך עכ"ז נראה דמה שתפוס בידו קנה אף שהיא אינה רוצה ליתן לו מ"מ מה שתפוס בידו כשיעור מעות ר"נ ור"נ הנ"ל י"ל דקנה דהא בגמ' שם (ד"ז) גבי סודרא אמרינן שמע מינה האי סודרא. ופרש"י ש"מ מדקתני עד שידו מגעת קנוי לו ש"מ. וכ"כ הרי"ף הלכך האי סודרא כו'. ועיין בהרמב"ם פ"ט מהל' טוען ה"ט ועי' בשט"מ בדף ח' ע"א סד"ה תיעשה שכ' והוי יודע כו' אבל מה שכל א' תפוס בידו פשיטא דקנה לכ"ע וכ"כ בפנ"י שם ובש"ע סי' רס"ט. וא"כ י"ל מה שבידו חשיב כגזל עכ"פ והשאר אינו אפילו כגזל כ"א של אחרים לגמרי ומעתה אילו היה מקדש במעט המעות שבידו היינו באים לדין קידשה בגזל אבל כיון שאמר הא לך המעות הרי את מקודשת משמע שקידשה בכל המעות והרי רוב המעות אינן בידו אפילו דרך גזל וחטיפה כ"א אינן בידו כלל וקידשה בשלה ובשל אחרים לגמרי וגרע מקידשה בגזל:
ידקיצור. י"ל כאן גרע מקידשה בגזל כי עדיין לא הוה בידו ומ"מ מה שתפוס בידו משל ר"נ ור"נ י"ל דה"ל כמו גזל. וא"כ קידשה בגזל ובמה שגרע מגזל ולכן אינו כלום. הרי נתבאר ששה טעמים ע"ז שאין בהקדושין ממש כלל. האחד משום שלא אמר לי וכנ"ל סעיף א' וססעי' ה'. הב' דה"ל כהא דרב חמא ד"ט ע"א כנ"ל ס"ב. הג' עוד טעם לומר דעדיף מהא דרב חמא. הד' שעדיף מהא דאמרינן (דף י"ג א') שיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כנ"ל ס"ד. הה' דה"ל מקדש בממון חבירו שלא מדעת חבירו כנ"ל ס"ה. הששי דגרע מקידשה בגזל כנ"ל ס"ו:
טווהנני חוזר ומזכיר בקצרה טעמי ביטול החשש קדושין. ראשונה יש להתיר משום דהויין ידים שאינן מוכיחות שהרי לא אמר לי שכ"ד רוב הפוסקים כמ"ש הרב"י בש"ע וכ"פ מהריב"ל ח"א סי' י"ט ועיין מזה ג"כ בכללים שבסוף ספר גט פשוט כלל ה' מה גם שבנדון זה שהמעות הן אינן שלו כ"א של שני אנשים אחרים העומדים בצדו אפשר לומר דגם להמחמירים שהביא הרמ"א חשיב ידים שאינן מוכיחות כלל כמשנ"ת בסוף התשובה ואת"ל שגם בזה יש עדיין חשש להחמיר לפ"ד הב"ח שהביא רומע"ל יש להקל לפי שהיא תבעתם והחזיקתם מתחלה ועד סוף שלא בתורת קדושין כ"א להחזיק מעות שלה א"כ אף שהוא אמר בינתיים לשון קדושין יש לדון דתפיסתה שבסוף ולקיחתה הוא רק אדעתא דמעיקרא כדין הב לי חד שוכא כו' הבה מיהבה שבגמ' דף ט' ע"א. ובש"ע סי' כ"ט סעיף יוד:
טזואת"ל שגם בזה יש לפקפק עדיין ולומר שמא לא דמי כ"כ לגמרי לנדון שבגמ' הנ"ל יש להקל מטעם שיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כדין הנז' בגמ' דף י"ג ע"א ואף שבהכרך היו ג"כ מעות שאינן שלה מ"מ יכולה לומר כן כיון שבעלי המעות הנ"ל לא איכפת להן כלל אם היא תוליכם להפאוויערנע ולא מיחו ע"ז והרי נראה שהסכימו שהיא תוליכם וגם שבלתי אפשר הי' לה ליקח את שלה לבד כיון שהיה הכל בכרך אחד. לכן י"ל שיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ואת"ל שמא גם בזה יש לפקפק יש לצרף עוד דהרי כל המעות שבהכרך אינן שלו כלל ולא ניתנו לו רק ע"ד להלוותן להפאוויערנע ואם יקדש בהן הרי זה גזל א"כ זהו הדין הנז' בש"ע סי' כ"ח סעי' י"ז כשקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו אינה מקודשת. מכל הלין טעמי נלע"ד פשוט דאין שום חשש קדושין כלל וכלל ואין להצריכה גט כלל חנם. ומ"מ אין רצוני להיות גס לבי בהוראה להורות לבדי אא"כ יסכימו לזה הרבנים דסביבותיכם. היושבים על כסא ההוראה. אזי תהא האשה הזאת מותרת להנשא בלי גט: