Sheiris Yehudah·Responsa Even HaEzer·Siman 15שארית יהודה·שו"ת אבן העזר·סימן טו

אסימן טו
כסבורה שהוא בעלה ונבעלה⁴⁴²
בעובדא דאתא לקמי' דין עסק ביש, שאשה אחת נבעלה לאחר בטעות כסבורה שהוא בעלה, והבעל בא עלי' תחלה בליל טבילתה פעם אחת. והנה למבראשונה דרש⁴⁴³ כמשפט להתיר האשה לבעלה דשוגג כי האי הוי כאונס, ולית דין צריך בשש שכל הפוסקים שוים בדבר ומשנה שלימה היא ביבמות ספ"ג (ד' ל"ג ע"ב), וכדאמ' שם בגמרא דהוחלפו קתני.

באך מה שמסתפק⁴⁴⁴ בהכשר הולד משום דליכא למימר רוב בעילות כו', אף דשפיר קאמר מר דהיכא דליכא למימר רוב בעילות כו' לא תלינן בבעל, כדאי' בהדיא ספ"ד דסוטה (דכ"ז ע"א). ואפילו להפוסקים⁴⁴⁵ דמפרשי הסוגיא דמיירי באיסור כהונה דוקא ולא משום חשש ממזרות, ולזה הסכים מהר"י [ווייל] בתשובות סי' [כ]"ד ופ"ח, ועיי"ש דמפרש כן גם דעת הרמב"ם⁴⁴⁶, ואף דהרמב"ם פסק⁴⁴⁷ כלישנא קמא דספ"ז דיבמות (דס"ט ע"ב), דהיכא דדיימא מעלמא אפילו בא עלי' הארוס ודאי לא תלינן בי', שאני התם דאמרינן מדאפקרה כו', וזה לא שייך בבעל, ומשום הכי אין חשש אלא באיסור כהונה. אמנם אין זה אלא בפרוצה, ואפילו פרוצה ביותר מידי ספיקא לא נפקא, אבל בודאי נבעלה מאחרים, אפילו ללישנא בתרא דיבמות לא תלינן היכא דליכא רוב, והוא פשוט. ומ"ש מעכ"ת דמרמ"א סי' י"ג סעי' ו' משמע דאפילו נבעלה פעם אחת סגי, היינו דוקא לענין הפרשה משום הבחנה, דתלי טעמא משום דאי אפשר להבחין כמ"ש בים של שלמה⁴⁴⁸ בשם אור זרוע⁴⁴⁹ שהביא מעל', משא"כ לענין הכשר הולד תלי טעמא משום דרוב בעילות כו'. וכן מדוקדק להדיא בלשונו שם, ומשום הכי שינה רמ"א לשון אור זרוע⁴⁵⁰, משום דלענין הפרשה דאיירי בי' לא בעינן תדירה כו' (ואגב אודיע מה שיפלא בעיני שהחלקת מחוקק⁴⁵¹ והבית שמואל⁴⁵² (שם) כתבו דהאי דינא דרמ"א קאי אליבא דר' יהודה ביבמות (ד' ל"ה ע"א) דסבירא ליה אנוסה צריכה להמתין ג' חדשים, גם בדרכי משה כתב והאור זרוע כתב כו', דנראה דהאור זרוע בא להכריע דהלכה כר' יהודה. ולפי מ"ש הים של שלמה לשון האור זרוע דמיירי בשוגג שכסבורה בעלה אפילו ר' יוסי מודה⁴⁵³, כמ"ש הרי"ף⁴⁵⁴ להדיא).

גמכל מקום בנידון דידן אפילו פירש ממנה בעלה אחר כך, אפילו הכי שרי מתרי טעמא, חדא כיון דהבעל בא עלי' אחר טבילתה, דמוכח מסוגי' דסוטה הנ"ל דתלינן בבעל אפילו ליכא רוב גבי בעל למ"ד (נדה ל"א ע"ב) שאין האשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה, וכנראה מדברי הפוסקים דהכי קיי"ל מדכתבו דהוה איבעי' דלא איפשטא, ולאידך מאן דאמר לא תיבעי כלל⁴⁵⁵, אלא דהמגיד משנה פט"ו מהל' אסורי ביאה ה"כ עשאו סניף למינקט האיבעיא לחומרא⁴⁵⁶. ועוד דהא פלוגתא דר' אמי ור' יוחנן היא בספ"ג דנדה⁴⁵⁷, ומסתמא הלכה כר' יוחנן נגד ר' אמי.

דועוד דאפילו למ"ד סמוך לוסתה, היא פורסת הוסת אחר שנתעברה, דודאי אין מעצור לדם בימים הראשונים של קליטה, ואם כן בנידון דידן הרי קודם וסתה על כל פנים הי' בעלה מצוי לה. ועוד דבלאו הכי מצרפינן הביאות של קודם וסתה, דהא אין אשה בחזקת מסולקת דמים עד ג' חדשים שהוכר עוברה. ותדע דאם לא כן למה לן הפרשה ג' חדשים להבחנה, בפרישה עד זמן וסתה סגי, שאם תראה ודאי לא נתעברה, אלא מאי אית לך למימר דאין הדמים ראי' לחומרא, משום דהוי מיעוטא דשכיחא, אבל לחומרא הלך אחר רוב נשים, יש לומר דלא פלוג רבנן בתקנותיהם בין לקולא בין לחומרא. ומ"ש מעל' שהוא נגד החוש כו', בודאי לא נעלם ממנו דאיכא מיעוטא דשכיחא, דחיישינן אפילו בווסתות דרבנן וכן בפרישה לענין הבחנה כמ"ש. וגם הני נשי דידן כולי עלמא מני עת עיבורן מטבילה דוקא.

האבל מה שיצא מעל' עוד לידון⁴⁵⁸ בדבר חדש לצדד להתיר, משום דאין כאן עדים ואין האשה והבועל נאמנים, דאפילו לר' יהודה (קדושין דף ע"ח ע"ב) לא אמר אלא באב דנאמן. ולדידי' לא משכחת לה שיהא הולד ספק או ודאי בכה"ג, אלא אם כן בעלה לא הי' אצלה כלל, דהאב נאמן שלא הי' אצלה, ואם כן העובר ממילא ממזר ודאי, אבל שיהא ספק לא משכחת לה כלל. ואם כן לאיזה צורך כתב האור זרוע שבים של שלמה הנ"ל הטעם לענין הפרשה משום דאי אפשר להבחין ולהכשיר הולד משום דרוב בעילות כו', תיפוק ליה דאין נאמנים כלל. אלא ודאי דהיכא דאיכא רגלים לדבר נאמנת, ולא עוד אלא שזה שהודית לפניו והנחשד מצטרפין להיות שני עדים כמ"ש רמ"א סי' קט"ו, והכא איכא רגלים לדבר, דליכא למימר עיניה נתנה באחר כעובדא דשלהי נדרים, כיון דאשת ישראל היא ולא נאסרה על בעלה, ממילא הודאתה אפילו לפני עד אחד והודאת הבועל מצטרפין, ומשום הכי אצטריך האור זרוע להני טעמי.

וומה שמסתפק עוד, אם יש לחוש לכתחלה להזהירם שימנעו מלהשתדך עם הבועל, אני לא באתי לידי מדה זו, דבלאו הכי מוזהר ועומד הוא הבועל להתרחק מפתח ביתה, שהוא אחד מדרכי התשובה, ומה לנו להכניס עצמינו להטיל פגם וחשש בולד להחזיק עליו הלעז ולהטיל עליו דמעת העשוקים⁴⁵⁹ בחנם מאחר שיש לו מושיע וד"ל.

זחלק שני