Sheiris Yehudah·Responsa Even HaEzer·Siman 28שארית יהודה·שו"ת אבן העזר·סימן כח

אסימן כח
נמצא הרוג בדרך שהלך בו, אם תולין שזהו הנאבד⁸⁹⁸
א) הנה⁸⁹⁹ בתשובות מהר"י ווייל סי' ע"ט נשאל באשה שהלך בעלה בדרך הידוע ונאבד ונתעלם מן העין ולא נודע מקומו איה, ואחר כך מצאו הרוג באותה הדרך, ומתחלה⁹⁰⁰ צדד לאסור, והביא ראי' מההוא גברא דאיתלי נורא בי גנני' בשלהי הילולי דרפט"ו דיבמות⁹⁰¹ ומרבינו נתן ורבינו שמחה שבהגהות מיימוניות פי"ג⁹⁰², שהביאו ראי' דלא אזלינן בתר אומדני אפילו מוכחי טובה בתחלת עדות⁹⁰³ ממגוייד וצלוב⁹⁰⁴ ומשאל"ס⁹⁰⁵. ואחר כך⁹⁰⁶ מסיק להקל ע"פ תשובות הרא"ש כלל נ"א סי' ב'⁹⁰⁷, בעובדא דר' אשר בר סיני⁹⁰⁸, לפרש ההיא עובדא דאבא יודן בן ציידן, בישראל וגוי שהלכו בדרך דבפרק בתרא דיבמות⁹⁰⁹ דלא צוו לחקור מן הגוי אם הי' אותו יהודי שידענו שנתלוה עמו כי שמא אותו היהודי הלך לדרכו ושוב נתלוה עמו אחר, אלא מכיון שידענו אותו היהודי שנתלוה עמו תלינן בודאי שאותו [הוא] שמת, הכי נמי תלינן שאותו שהלך על הדרך נהרג, עכת"ד.

בותחלה צריך לבאר דבריו, ואחר כך לעיין רבא במילתא, כי דבריו בעצמם מה שהביא ראי' מדברי תשובת הרא"ש, לכאורה אין הנדון דומה לראי', שהרי התם אמר הגוי על כל פנים הסימן באותו היהודי שנתלוה עמו, אלא דהוה לו למיחש שמא יהודי אחר נתלוה עמו, ובהא שפיר קאמר דליכא למיחש להכי דהוי דומיא דחיישינן לתרי יצחק דפליגי אביי ורבא בפט"ו דיבמות⁹¹⁰, דקיי"ל כרבא⁹¹¹ דלא חיישינן, אבל הכא לא ידענו שום סימן באותו האיש שהלך על דרך זה, ומנא לן לומר דתלינן באותו האיש שידענו בו שנהרג. אלא שיש לומר דסמיך על אידך עובדא דהתם⁹¹², בקולר של בני אדם שהלכו לאנטוכיא דכתב הרא"ש באותו תשובה דקולר לרבותא נקט, ולא מיבעי אדם יחידי כו', והרי התם אין שום סימן באותו האיש אלא מה שהלך בדרך לאנטוכיא, ואפילו הכי תלינן שהוא אותו איש שידענו בו שהלך בדרך זה, ומכיון שהתירו על פי מאמר הגוי שאותו שהלך בדרך זה מת או נהרג כל שכן כשמצאנו בעצמינו, כי לא תהא שמיעה גדולה מראי'. והא דהביא מהר"י ווייל עובדא קמייתא בישראל שנתלוה עמו גוי ולא הביא עובדא דקולר, היינו משום דהתם הי' אפשר לפרש לכאורה שידענו שלא הלכו באותו פרק אלא פלוני ופלוני, וכמ"ש מהר"י ווייל על עובדא קמייתא נמי, דלולי דברי הרא"ש הי' מפרש שלא נתלוה עמו אלא זה, אלא מכיון שהרא"ש מפרש בההוא עובדא שלא ידענו שמא נתלוה עמו אחר, על כרחך צריך לומר דבהאי עובדא דקולר נמי מפרש דומיא דהכי שלא ידענו אם הלכו עוד אחרים. ומשום הכי נמי הביא מהר"י ווייל עובדא קמייתא דישראל שנתלוה עם הגוי, משום דהתם מפרש הרא"ש בהדי' שלא צוו לחקור מן הגוי, ומינה נילף בעובדא דקולר דמיירי נמי בכה"ג שלא חקרו אם הלכו עוד אחרים. כן הוא ביאור דברי מהר"י ווייל במה שהביא ראי' מדברי הרא"ש.

גאבל מכל מקום יש לתמוה עליו טובא, חדא דלא הביא ראי' לסתור דבריו הראשוני'⁹¹³, שהרבה בראיות להחמיר, ובפרט מההוא עובדא דאיתלי נורא בי' גנני' דלעיל, דהוה ממש כעין עובדא דידי' שידענו שהבעל הי' שם ואפילו הכי אמרינן דחיישינן דלמא אינש אחרינא אתי לאצולי'. ואפילו לפירש"י⁹¹⁴ דההיא פסת ידא דשדיא הואי לבר מהאי גברא חרוכא, דעל כרחך אינש אחרינא הוה התם ולכך לא תלינן האי גברא חרוכא בבעלה של האשה אלא באינש אחרינא, ופסת ידא תלינן בבעלה דאתיליד בי' מומא, וכן כתב הרבינו ירוחם⁹¹⁵ בשם הרמ"ה בהדיא דאם נמצא פסת ידא לחוד או גברא חרוכא לחוד תלינן בבעלה, מכל מקום הא מסיק עלה דנאמנת האשה לומר שזהו בעלה, ועוד שאמרה חזו גבראי, מבואר להדיא דמטעם נאמנות האשה הוא דמקילינן, הא לאו הכי הוה חיישינן לאינש אחרינא, אפילו הגברא חרוכא לחוד.

דמיהו הב"ח בתשובות סי' נ"ה פירש דברי רבינו ירוחם בשם הרמ"ה, דאפילו בלא נאמנות האשה לא חיישינן לאינש אחרינא אפילו בגברא חרוכא לחוד, מכיון שנודע שהי' הבעל שם מהיכי תיתי לחוש לאיש אחר, [והא] דנקט הרמ"ה שהאשה נאמנת, לישנא דגמרא נקט, ובגמרא עובדא הכי הוה. אך מלבד שאין לשון רבינו ירוחם בשם הרמ"ה סובל פירוש זה⁹¹⁶, עוד זאת תקשי למה נתיר בפסת ידא לחוד ולא ניחוש דלמא איתלי בי' מומא, כדחיישינן אפילו בנמצא גברא חרוכא דאינש אחרינא הוה ופסת ידא על כרחך דבעלה הוה, ואפילו הכי לא מקשינן לומר שהוא נשרף כולו אלא אמרינן דאיתלי בי' מומא, ומאי שנא דאם נמצא פסת ידא לחוד דנתלי שנשרף כולו. אלא על כרחך דמטעם נאמנות האשה אתי עלה, וס"ל דהא דחיישינן דלמא איתלי בי' מומא היינו משום דחזינן דהאשה אמרה בדדמי, שהרי על כרחך אינש אחרינא הוה התם, והיא לא ידעה וסבורה שבעלה לבדו היה שם, אבל אם לא נמצא שם אלא פסת ידא לחוד אמרינן דלא הוה שם אינש אחרינא אלא בעלה, ולא חיישינן דאתלי בי' מומא, מכיון שהאשה אמרה שנשרף כולו היא נאמנת, דלא חזינן דאמרה בדדמי (ולפי שטתו יותר הוה לן למימר, דהא דנקט הרבינו ירוחם בשם הרמ"ה טעמא דנאמנות האשה הוא משום פסת ידא לחוד, אבל בגברא חרוכא לחוד אפילו בלא נאמנות האשה תלינן להקל). ואפילו לדברי הב"ח הא דלא חיישינן לאינש אחרינא בנמצא גברא חרוכא לחוד ביאר טעמו כי טוב הוא, דמאי בעי אינש אחרינא בבית שהאש אחזתו, ולהכי לא חיישינן לאינש אחרינא אלא כשיש הוכחה שהי' שם איש אחר (וכן משמע בהדיא בגמרא, דהא דחיישינן לאינש אחרינא היינו משום דאתי לאצולי', הא לאו הכי לא הוה חיישינן דלמא אינש אחרינא הוה, דמאי בעי התם בבית שהאש אחזתו), אבל כשאין הוכחה לאיש אחר אמרינן מסתמא דהבעל לבדו הי' שם. משא"כ בדרך דשכיחי רבים, מאי חזית למיתלי באיש הידוע לנו יותר מבאיש שאינו ידוע לנו.

הועוד קשה, דבמתניתין דמעשה בעסיא באחד ששלשלוהו בים ולא עלתה אלא רגלו כו' דבפ' בתרא דיבמות⁹¹⁷, פירשו המפרשים הראשונים⁹¹⁸ דמיירי שלא כסהו המים וראו את הנטבע, או שהי' סימן מובהק ברגלו והכירוהו, הא לאו הכי הוה חיישינן לאינש אחרינא, ולא תלינן שזהו הנטבע אלמא דאפילו במשל"ס דמדרבנן לא הקילו בכה"ג, וכל שכן בדאורייתא.

ועוד דלפי הבנת מהר"י ווייל בדברי הרא"ש תקשי דברי הרא"ש דידי' אדידי', דבכלל נ"א סי' א' בעובדא דמכלוף בן מלול שהתיר מחמת דאיכא חדא לטיבותא דלא הוחזק עוד מכלוף בן מלול אחר (דמהני אע"ג דשכיחי שיירות). לא מיבעיא להמפרשים⁹¹⁹ דמיירי שהיה נודע להאשה או להעדים שהלך על דרך זה, ואפילו הכי לא התיר אלא מטעם שלא הוחזקו, הא לאו הכי לא הוה תלינן באותו מכלוף שהיה ידוע לנו שהלך על דרך זה, וכאן שמצאו הרוג ולא נודע מי הוא, כהוחזקו דמי, מאחר שלא נודע שמו כלל. אלא אפילו להמפרשים⁹²⁰ דבריו דמיירי שלא נודע שהלך מכלוף זה באותה הדרך, מכל מקום על כרחך דעיקר טעמא דהתירא הוא משום דלא הוחזקו הא הוחזקו חיישינן אפילו בנודע שהלך על דרך זה, אלא דסבירא ליה דהידיעה שהלך על דרך זה לא מעלה ולא מוריד, ונודע ולא נודע שוין. שהרי גבי גט אם הוחזקו שני יוסף בן שמעון אפילו נודע שנפל מן הא' חוששין לשני (ולא עוד אלא אפילו הא' קרוב חוששין לשני הרחוק דלמא אזיל בגמלי פרחא כמ"ש מהר"י ווייל בעצמו באותה תשובה), כדמשמע מדברי התוס' בספ"ק דב"מ⁹²¹ ובפ"ג דגיטין⁹²² גבי פלוגתא דרבה ורב זירא. וכן משמע בתשובות הרא"ש⁹²³ בעובדא דמכלוף, שמתחלה רצה לדמות לגט, ודחה דשאני התם דידעינן שיוסף בן שמעון זה אבד הגט כו'. ומשנה שלימה שנינו בפ"ג דגיטין⁹²⁴ המביא גט ואבד הימנו אם מצאו לאלתר כשר, ומפרש בברייתא שם⁹²⁵ היכי דמי לאלתר כל שלא עבר אדם שם (או לא שהה אדם שם), וכן פסקו כל הפוסקים דאם שהה עד שעבר אדם שם אם הוחזק ב' יוסף בן שמעון לא אמרינן שזהו שאבד זהו שנמצא, ומשמע אפילו אם ידוע שנאבד במקום מסויים ונמצא באותו מקום, כיון שהשיירות מצויות אימור שלו נאבד וניטל ומאחריני נפל ואתרמי לי' גם כן אותו המקום. וכ"מ בהדיא ברמב"ן⁹²⁶ ורשב"א⁹²⁷ ונמוקי יוסף⁹²⁸ ברפט"ו דיבמות גבי תרי יצחק, דדוקא שנאבד במקום שנכתב אמרינן כאן נמצא כאן היה אבל לא כשנאבד במקום שנמצא. וכן משמע בעובדא דרבה בר בר חנה⁹²⁹ באירכס לי' גיטא בי מדרשא (והלכך בנידון דידן אף שידוע שנאבדו מיד אחר נסיעתם מדוחאוושצינע ולמלון אחר לא הגיעו לא הוי המקום סימן).

זולא דמי לשדה שאבד בה קבר דסבירא ליה לרבי בפ"ק דפסחים⁹³⁰ דאמרי' זהו קבר שאבד זהו קבר הנמצא, דהתם לא שכיחא דקברי אנשי, אלא שזה הקבר ידוע שהי' לאיזה סבה במקרה, ואפילו הכי פליגי רבנן ואמרי כי היכי דקביר בי' האי הכי נמי קברי אחריני, ורבי לא חייש להכי, משא"כ בדרך כבושה לרבים אפילו רבי מודה.

חואין לחלק בין גט למיתה, דאבידת גט שכיחא כמו אבדת חפץ וממון והילכך גם אם יש סי' מקום נמי לא מהני, משא"כ מיתה לא שכיחא והלכך בצירוף סימן המקום לא חיישינן דאתרמי לאחריני דלא שכיח כלל, דהא גבי תרי יצחק ברפט"ו דיבמות סבירא ליה לאביי דחיישינן ומייתי ראי' מההוא גיטא כו', אלמא דלא סבירא ליה לחלק בהכי בין גט למיתה.

טמיהו יש לומר בנדון דמהר"י ווייל שנמצא הרוג עדיף טפי, דהריגה לא שכיחא כלל, וכמ"ש התוס' ברפ"ק דכתובות⁹³¹ דהוה אונסא דלא שכיחא כלל ועדיף טפי ממיתה, ובכה"ג יש לומר דמצרפים סימן המקום ולומר זהו שאבד זהו שנמצא. ואע"ג דנאבד חי ונמצא מת אין לחלק בהכי, דכי נמי תלינן באחר על כרחך צריך לומר גם כן דאותו אחר נאבד חי (דאם היה ידוע שמת היו מקברים אותו), אם כן יותר יש לתלות באותו שידוע לנו שנאבד (ובפרט בנידון דידן דאומדנא דמוכח הוא שתחלת נסיעת הבעל עגלה הי' על מנת כן, מחמת ששכר את עצמו בזול והמתין כמה ימים שלא כדרך הטבע, וגם נודע שכבר הי' רצחן, ודמי להא דאמרינן התם ברפ"ק דפסחים⁹³² ראה תינוק שנכנס וככר בידו ונכנס אחריו ומצא פירורין שדרכו של תינוק לפרר). אכן פשט לשון מהר"י ווייל לא משמע הכי, ובפרט במה שהביא ראי' מדברי הרא"ש בפשיטות, והדרא קושיא לדוכתה.

יואולם בדעת הרא"ש כבר ביאר רבינו⁹³³ הג' אחמו"ר זצללה"ה ואנהרינהו לעיינין דהרא"ש מפרש הכי תרי עובדי בתרייתא בשאין שיירות מצויות, דעובדא דקולר שהלכו לאנטוכיא דומיא דכרכום ביתר שהיתה שעת חירום ומלחמה לישראל כמ"ש הרמב"ן במלחמות⁹³⁴, ומשום הכי התיר הרא"ש אפילו לא נודע לנו מאחרים שגם הם אפשר שהלכו בדרך זה מכל מקום תלינן בידועים לנו יותר. והנה לענין הדין ודאי האמת כדבריו⁹³⁵, דהא בשאין השיירות מצויות אפילו הוחזקו לא חיישינן כשידוע שמאחד נפל (ומה שלא נודע מי הוא לא גרע מהוחזקו), וכמ"ש הרב המגיד⁹³⁶, וכמ"ש התוס' פ"ג דגיטין⁹³⁷ בהדיא. ואע"ג דהרא"ש כתב דיותר יש לחוש בהוחזקו אפילו לא שכיחי שיירות, כבר פירשו המפרשים דבריו באופן דמסכים לדברי התוס', וכמ"ש הטור לדעתו. אבל בפשט לשון הרא"ש לא נהלם לי יפה, דהא עובדא קמייתא דאבא יודן⁹³⁸ בישראל שנתלוה עם הגוי כו' ודאי מיירי אפילו בשיירות מצויית, דהא איכא סימן דנתלוה עמו, ודומיא דהכי מייתי הרא"ש הני תרי עובדי אחריני ובחדא מחתא מחתינהו, ומדלא פירש הא טעמא לחוד והא טעמא לחוד מכלל דחד טעמא לכולהו. ויותר נכון לפרש כמ"ש הב"י בתשובות סי' ז'⁹³⁹ שצריך שיבינו מתוך דברי הגוי שעל אותו הפעם הוא מדבר כו', שאם לא כן יש לחוש שמא לעיתים רחוקות כו' כלומר בפעם אחרת כו'. ועל פי זה יש לומר מכיון שלא ידענו מאדם אחר שהלך בדרך זה שנאבד באותו פעם, והגוי אומר שבאותו פעם מצא שמת, תלינן בודאי שכיוון על אותו יהודי שידוע לנו שהלך באותו פעם, שהזמן הוה סימן כמו גבי גט אם מצאו לאלתר⁹⁴⁰, מכיון דלא ידעינן אם עבר אדם אחר שם תלינן שלא עבר שם באותו פעם זולתו. והשתא הוה דומיא דעובדא קמייתא, דלא חיישינן שמא נתלוה אחר דהוה נמי מהאי טעמא, שלפי שמובן מתוך דברי הגוי שעל אותו פעם הוא מדבר ועל אותו הדרך כמ"ש הב"י שם, והכי נמי בקולר סגי בהאי טעמא לחוד, וקולר נקט לרבותא כמ"ש הרא"ש בהדיא⁹⁴¹ (ועיי"ש בתשובות ב"י, אם בעובדא דקולר צריך לבדוק אם יצא עוד אחר יתבאר בסוף הקונטרס, ולא זכינו לאורו, ולפי פשט לשון הרא"ש משמע דאין צריך, ודומיא דעובדא קמייתא). ואיך שיהי' הכל הולך אל מקום אחד, דכל שבזמן ההוא לא נודע משיירא הוה כמו אין השיירות מצוייות, מאחר דבזמן ההוא לא היו שיירות מצויות ולא נודע שהלך אלא זה תלינן בי'.

יאב) אך כדי ליישב דעת מהר"י ווייל, שהי' גדול האחרונים ומימיו אנו שותים בהרבה מקומות, צריך לומר דסבירא ליה דגם כשהשיירות מצויות, אם הוא מצוי לאותו יוסף בן שמעון שידענו בו שהלך בדרך זה, ולהאחר שלא נודע אינו מצוי כל כך דרך זה, מקרי נמי אין השיירות מצויות לענין זה, דתלינן באותו יוסף בן שמעון שנודע לנו, אפילו הוחזקו ב' יוסף בן שמעון. והא דחייש רבא⁹⁴² בהוחזקו אפילו לגמלא פרחא כשהשיירות מצויות, וכמ"ש מהר"י ווייל גופי' באותה תשובה, היינו אם לא נודע איזה מהם הלך בדרך זה, אבל אם הא' נודע והב' לא נודע תלינן בנודע. וכה"ג מצאתי בתשובות ושב הכהן סי' ל"א⁹⁴³ לפרש דברי התוס' דבפט"ו דיבמות גבי תרי יצחק כו'.

יבוהשתא אתי שפיר דבנדון דידי' המעשה היה שני ימים אחר יום הכפורים, דלא שכיח כלל דאתי אחרינא מעלמא והיה ביום הכפורים בלא מנין. דמשום הכי עלה על דעת השואל להתיר מהאי טעמא, אלא שמהר"י ווייל דחה זה⁹⁴⁴, משום דבהוחזקו חיישינן לגמלא פרחא וכיון דלא נודע מי הוא כהוחזקו דמי. ושוב חזר בו מחמת תשובות הרא"ש, דכשנודע שזה האיש הלך בדרך זה תלינן באותו שנודע, ולא חיישינן לגמלא פרחא אלא בלא נודע כלל מי הלך בדרך זה. וסבירא ליה דהא דהתיר הרא"ש בעובדא דקולר היינו מפני שבאותו פרק לא ידענו מאיש אחר אם עבר שם, וכמ"ש לעיל בשם תשובות הבית יוסף⁹⁴⁵, והכא נמי דכוותי' ממש דומה בדומה.

יגואתי שפיר נמי דלא תקשי מהאי גברא דאיתלי נורא בי' גנני' דלעיל, דהתם חיישינן שמא אינש אחרינא אתי לאצולי', ומילתא דשכיחא היא שכשרואה אדם שחבירו בסכנה מסכן נפשו להצילו, משא"כ בלאו הכי לא חיישינן לאינש אחרינא כלל כשלא נודע לנו. ותדע דאם לא כן לא הוה ליה לרב חייא בן אבין למימר האי גברא איתלי' בי' מומא ומחמת כיסופא ערק כו', אלא דהוא ערק שלם בלי מום ותרי אחריני הוו, אלא ודאי דלא חיישינן אלא במאי דמסתבר טפי, ועכ"פ האי גברא נמי איתלי בי' נורא אלא דלא נשרף כולו רק דאתיליד בי' מומא.

ידועפ"ז יש לומר דגם הרמב"ם⁹⁴⁶ שמפרש בעובדא דקולר, דקולר הוה סימן, או בצירוף המנין עשרה אנשים. מכל מקום מדכתב גם כן או שנושאים גמלים, דלא הוה סימן בדוכתי דשכיחי גמלים כמ"ש רבינו הג' אחמו"ר זצללה"ה⁹⁴⁷, ומנין נמי לא הוה סימן כמ"ש הט"ז⁹⁴⁸ (דלא כמשאת בנימין⁹⁴⁹), וכן ההליכה ממקום למקום במקום שהשיירות מצויות. ואף אם תמצי לומר כמ"ש הט"ז שזה אומר הגוי לסימן לפני הרואים שמספר להם שהם ידעו שנסעו אנשים כאלו, מכל מקום הא כתב הרמב"ם⁹⁵⁰ דאפילו ישראל שאמר מת יהודי עמנו במקום פלוני כך וכך סימניו כו' אין אומרים מאומד הדעת כו', וכתב הטור⁹⁵¹ הטעם דסימנים לאו דאורייתא, ובפסקי מהרא"י⁹⁵² כתב דאפילו ק' סימנים לא מהני הואיל וכל חד כו', משמע דאפילו סימנים בינונים לא מצטרפי משום דכל חד כו', ומהאי טעמא דאין זה אלא אומד הדעת ולא ראי' ברורה. אלא ודאי דהידיעה מצטרפת מה שהאנשים הללו נודעו לנו שהלכו בדרך זה באומדנות והוכחות הללו והאחרים לא נודעו לנו, דבכה"ג אפילו אומד הדעת מהני לאיצטרופי להידיעה הזאת. והא דהצריך אומדנות והוכחות, משום דמיירי אפילו כשהשיירות מצויות, ובזה מועילים האומדנות וההוכחות למהוי כאילו אין השיירות מצויות, מאחר שלא נודע לנו מאחרים שהיו להם אומדנות והוכחות הללו.

טוומעתה יש לומר דהרמב"ם⁹⁵³ והרא"ש⁹⁵⁴ מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, דהרא"ש מיירי שבפרק זה לא נודע לנו משיירא כלל, והרמב"ם מיירי אף שנודע לנו בפרק זה משיירא אחרת, או במקום שהשיירות עוברות תמיד שבודאי הלכה שיירא אחרת גם כן, מכל מקום כיון שלא נודע שאנשים אחרים שהיו להם אומדנות הללו הלכו שם תלינן באותם שנודעו לנו, והיינו טעמא שאינו מצוי כל כך שיהיו לאחרים אומדנות כאלו ושלא ידענו מהם. וכן כתב חכם א' בתשובות ב"י סי' ב'⁹⁵⁵ (והב"י סס"ג נראה שהסכים עמו), דהיינו טעמא דההליכה ממקום למקום אינו מצוי לאיש אחר שיסע ממקום שהלך הראשון ויצטרך גם כן ליסע למקום שהלך הראשון עיי"ש. ומכל שכן באומדנות והוכחות כאלו אף במקום שהשיירות עוברות תמיד והכל לפי הענין, וכמ"ש שם ראי' ממהרי"ק סי' קפ"[ד] דכל היכא שהדברים מוכיחים שהוא הוא המת תו לא חיישינן דלמא אתרמי, ועיי"ש דלא בעינן אפילו שיזכיר שמו כו'. וכה"ג איתא בכמה תשובות האחרונים דכל היכא שהדברים מוכיחים מתוך דברי הגוי שכיון לאותו יהודי שידענו בו תו לא חיישינן לאחר שלא נודע לנו. ומזה למד מהר"י ווייל דאפילו שלא במאמר הגוי כלל, אם הדברים מוכיחים שהוא האיש שידענו בו תו לא חיישינן לאחר כלל, דלא תהא שמיעה גדולה מראי'.

טזואף אם תמצי לומר שיש לחלק בזה, דדוקא במאמר הגוי סומכים מפני שניכר דבריו שכיון על האיש שידענו בו, מאחר שמספר לנו אלו האומדנות וההוכחות שיש בזה האיש שידענו בו, בודאי לאותו האיש נתכוין מפני שידוע להגוי שאנחנו ידענו בו, ולא חיישינן לאחר שלא נודע לנו, שאם כן לא היה הגוי מספר לנו בסתם, אבל שלא על ידי מאמר הגוי כלל הרי ידיעתנו לא מעלה ולא מוריד, וחיישינן לאחר שלא נודע לנו. מכל מקום אין לחלק בסברא זו אלא להרמב"ם⁹⁵⁶, דבעינן שיוציא הגוי מפיו האומדנות להבין שעל זה נתכוין, ומשום הכי נמי בישראל שנתלוה עם הגוי הצריך⁹⁵⁷ דוקא שיאמר הגוי ישראל שיצא מכאן עמי (ומכאן דוקא, כמ"ש הט"ז⁹⁵⁸, דלא כמשאת בנימין⁹⁵⁹, דאם לא כן מה זה שסיים הרמב"ם ואע"פ שאין הגוי יודע כו' הואיל ואנו יודעים כו', אדרבה עדיפא הוה ליה למימר אע"פ שאין אנו יודעים כו' וכמ"ש הרא"ש⁹⁶⁰). אבל הרא"ש כתב דלא צוו לחקור מן הגוי כו', משמע דאין אמירת הגוי אלא להודיע שמת, ואנן הוא דתלינן שהוא הוא האיש שידענו בו, אם כן הוא הדין והוא הטעם במצאו הרוג שראינו שמת תלינן שהוא הוא שידענו בו, ולא תהא שמיעה כו' כנ"ל. וטעמא דהרא"ש משום שהוא דבר שאינו מצוי שיתלוה עוד אחר וזה ילך לדרכו, והוה כאילו אין השיירות מצויות. ואזיל לטעמי' דבהוחזקו נמי במקום שאין השיירות מצויות לא חיישינן לתרי יוסף בן שמעון, וכמ"ש לעיל בעובדי בתרייתא דקולר וכרכום ביתר. וסרו תלונות הט"ז מעל הרא"ש מכל וכל⁹⁶¹ (ומ"ש⁹⁶² דהא בס"ה כו', הוא תמוה, דדוקא בעד הראשון אמרינן הכי ולא בעד מפי עד⁹⁶³, והרא"ש מיירי דהעדים אמרו ששמעו מן הגוי כו').

יזואפשר דגם הרמב"ם סבירא ליה כהרא"ש, וכדעת הרי"ף, דהוא הדין הוחזקו ולא שכיחא שיירות אין חוששין לאחר⁹⁶⁴ כמ"ש הטור. והא דהצריך שיאמר הגוי ישראל שיצא מכאן עמי, היינו משום דמיירי שהגוי מספר בעצמו לבד, ובעד הראשון צריך לחקור היאך ידעת כו', אבל הרא"ש מיירי שהעדים שמעו מן הנכרי והגידו לבית דין, ועל זה כתב הרא"ש דלא צוו לחקור כו', שכן הוא הדין בעד מפי עד.

יחג) ואפשר נמי⁹⁶⁵ דמהר"י ווייל נמי ספוקי מספקא לי' כדעת הרמב"ם. ומשום הכי לא התיר כי אם בצירוף סימנים מובהקים בבגדים וסימנים בינונים. ועיי"ש שהביא ראי' מתשובות הרא"ש כלל נ"א סי' ב' בעובדא דר' אשר בר סיני, שכתב והראה להם התוספות הידוע לנו שהוליכם מכאן⁹⁶⁶ הרי נתברר כו', ומאי ראי' היא זו הא חיישינן לשאלה, ועוד שמא הניח לאחר להעתיק משלו. אלא ודאי דרוצה לומר דנהי דבפני עצמו לא מהני מכל מקום לצרפו לטעמא אחריני מהני, הכי נמי נצרף סימני כליו וסימני גופו ושהי' בודאי על אותו הדרך כו'. וכתב עוד ודכירנא שמהר"ן מאיגר כתב דסימני כליו וסימני גופו בהדי הדדי מהני, וכתב שכן מצא כתוב בספר אחד ושמו מתית עכ"ל⁹⁶⁷.

יטוהנה בפסקי מהרא"י סי' קס"א הביא דברי מהר"ן מאיגר וקלסי' דגברא רבא הוה⁹⁶⁸, ושכן כתב בסדר מהר"א⁹⁶⁹ וישאלו אם יש סימנים בבגדיו או כתונת שמצאו וכמה כתונת נשא עמו כו', ופירש הוא דבריו⁹⁷⁰ דודאי לא היה דעתו לסמוך על פי כליו לחוד, דתלמוד ערוך הוא דחיישינן לשאלה כו', אלא דעתו היה מסתמא לצרפו הסימנים דכלים עם שאר אומדנות והוכחות כו', אמנם לבסוף מסיים ולבי מהסס מאד על שריותא דא, דנראה דמוכח מתלמודא דהך חששא דשאלה חששא גמורה היא, ולא מהני אפילו לצרף, מדפריך תלמודא בפרק בתרא דיבמות⁹⁷¹ ובפ"ב דב"מ⁹⁷², ואי חיישינן לשאלה הא דתניא מצא קשור בכיס וארנקי וטבעת כו', ומאי פריך נימא דהתם היינו טעמא משום דאיכא אומדנא אחריתי שזהו הגט, כיון שזה שואל הגט ויודע שאבד הגט ואין אנו מכירין אחר כו', והכי מחלקים התוס' להדיא בספ"ק דב"מ⁹⁷³ ופ"ג דגיטין⁹⁷⁴ אליבא דאביי דחייש לתרי יצחק אפילו לא הוחזקו כו' עכת"ד. ונמשך אחריו רמ"א⁹⁷⁵ ויתר אחרונים.

כאך לפי שמהר"י ווייל הביא ראי' מתשובות הרא"ש, שהוא גם כן סבירא ליה דחששא דשאלה חששא גמורה היא וכדכתב בפרק בתרא דיבמות ובפ"ב דמציעא⁹⁷⁶ ואפילו אם תמצי לומר דחיישינן לשאלה מדאורייתא כו', הרי דמספקא לי' חששא דשאלה אפילו מדאורייתא, ומכל מקום חזי לדידי' לאצטרופי סימני כלים לשאר אומדנות. וכן נלפע"ד שמדברי הרמב"ם בפ"ג מהל' גירושין⁹⁷⁷ גם כן משמע דמצרפינן אומדנא דטביעות עין אפילו בעם הארץ עם מה שמצאו בכלי שהניחו, ואע"ג דחיישינן לשאלה חזי לאצטרופי. וכ"כ הר"ן⁹⁷⁸ ומגיד משנה⁹⁷⁹ בשם רש"י⁹⁸⁰. ואף שאר פוסקים לא פליגי עלייהו בסברא זו, אלא דסבירא להו דלא צריכין לטעמא דצירוף, משום דמיירי שמצאו בעצמו ויודע שלא השאיל.

כאהלכך חובה עלינו לתרץ קושיית מהרא"י דלא תקשי מסוגיא זו דפריך ואי אמרת חיישינן לשאלה מצא קשור כו'. ואחר העיון נלפע"ד לתרץ בכמה גווני, חדא, דאף אם תמצי לומר דלהאי לישנא דחיישינן לשאלה לא מהני לאצטרופי לשאר אומדנות מכל מקום הא איכא שינויא אחרינא בגמרא כליו בחיוורי וסומקי (והרבה פוסקים⁹⁸¹ סבירא להו הכי למסקנא). ונהי דהרא"ש והרמב"ם ושאר גדולי הפוסקים מחמירים (וכוותייהו הכריע הב"י⁹⁸²), מכל מקום מידי ספיקא לא נפקא, אלא שחששו להחמיר מספק, ובהצטרף שאר אומדנות סברי דיש לסמוך על אידך שינויא, וכך היא דרכה של תורה. ואע"ג דהמחמיר מחמיר בכל ענין והמיקל מיקל בכל ענין, מצינו הרבה פעמים שמחמירים כשאין צד להקל ומקילים אם ימצאו עוד איזה צד להקל, אף דהמחמירין מחמירים נמי בהא, מכל מקום סמכו בזה על דעת המקילין. וכדאיתא נמי בתשובות הרא"ש⁹⁸³ לדעת הרי"ף, דאביי ורבא בתרי יצחק פליגי בפלוגתא דרבה ור' זירא בגט, והרי"ף פסק⁹⁸⁴ בגט כר' זירא ובתרי יצחק פסק⁹⁸⁵ כרבא דסבירא ליה כרבה, ומחלק בין גט למיתה, אע"ג דרבה ורבי זירא וכן אביי ורבא גופייהו לא מחלקי בהכי כלל, מכל מקום ראה הרי"ף מדעתו להחמיר בגט ולהקל במיתה משום עגונא, משא"כ בגט יכול לכתוב אחר, וחילוק זה בטעם זה לא נזכר כלל בדברי האמוראים. ואם כן הכי נמי בחששא דשאלה לצרף עם שאר אומדנות, דלשינויא דחיישינן לשאלה חיישינן אפילו בצירוף אומדנות, ולשינויא דכלים בחיוורי וסומקי לא חיישינן לשאלה כלל אפילו בלי צירוף אומדנא אחריתי, וראו הפוסקים להחמיר בלי צירוף אומדנות ולהקל על ידי צירוף.

כבעוד זאת⁹⁸⁶ דמ"ש מהרא"י דהכי מחלקים התוס' בספ"ק דב"מ⁹⁸⁷ ובפ' כל הגט⁹⁸⁸ כו', הנה בתוס' שלפנינו בפרק כל הגט אינו⁹⁸⁹, רק בתוס' דספ"ק דב"מ, אבל בתוס' בפרק כל הגט ופט"ו דיבמות⁹⁹⁰ אדרבה כתבו דרבא ואביי בפלוגתא דרבה ור' זירא פליגי ולא מחלקי בין גט למיתה. וכ"מ להדיא בגמרא דיבמות שם, דהא אביי מייתי ראי' מההוא גיטא כו'. ואף אם תמצי לומר דדרך כל שכן מייתי לה, מכל מקום משמע דלא בעי למיסר אלא בגוונא דההוא גיטא, ולא עדיפא מינה בדיו לבא מן הדין כו'⁹⁹¹. ואע"ג דבההוא גיטא אמרינן תיבדק נהרדעא, ואביי אמר חיישינן ולא מהני בדיקה⁹⁹², היינו משום דהתם⁹⁹³ הזכיר שם עירו, כמ"ש בתשובות הרא"ש⁹⁹⁴. ומשום הכי נמי אתי שפיר מה שהקשה בתשובות ושב הכהן⁹⁹⁵ דלרבא דדחי התם בההוא גיטא דאי איתא תיבדק כל העולם מבעי ליה, אמאי איצריך לי' למימר מנא אמינא לה מהנהו שטרי דחבו בר ננאי כו', לימא מההוא גיטא גופה דאי איתא⁹⁹⁶, אלא משום דשאני התם דהזכיר שם עירו (ובתשובות ושב הכהן תירץ בענין אחר, ולפע"ד מ"ש הוא נכון יותר), אבל בלאו הכי אין לחלק כלל בין גט למיתה⁹⁹⁷. ובזה מיושב לשון הרא"ש בתשובות שם, בעובדא דידי' במכלוף בן מלול, שמתחלה הביא ראי' להתיר מספ"ק דב"מ⁹⁹⁸ מהא דההוא גיטא דאשתכח בשוירי מתא כו', ודחה דשאני התם כיון שזה האיש שואל גט כו', וכמ"ש התוס' ספ"ק דב"מ שם⁹⁹⁹, ואחר כך הביא ראי' מפלוגתא דאביי ורבא בתרי יצחק, ומדקדק שם במאי מיירי אי בלא הוחזקו ולא שכיחי שיירות מאי טעמא דאביי הא תנן וכל מעשה ב"ד הרי זה יחזיר, והשתא מאי קשי' לי' הא שפיר יש לחלק בין גט למיתה בהך אומדנא שכתבו התוס' כיון שזה האיש שואל גט כו', ואיהו גופי' דחה לעיל לחלק בהך אומדנא, ומתחלה מאי קסבר ולבסוף מאי קסבר. אבל לפי מ"ש אתי שפיר, דאע"ג דמתחלה סבר לחלק בין גט למיתה בהך אומדנא, מכל מקום לבסוף דמייתי פלוגתא דאביי ורבא ומייתי נמי הא דמייתי אביי ראי' מההוא גיטא כו', אם כן על כרחך אין לחלק בשום אומדנא.

כגאלא דיש לומר דמכל מקום הוכחת מהרא"י מדברי תוס' דספ"ק דב"מ בריאה וחזקה, ואדרבה נתחזקה יותר, דהא ודאי סברא טובא היא לחלק בין גט למיתה בהך אומדנא שכתבו התוס', והא דלא מחלק אביי בהכי לפירוש התוס' ביבמות והרא"ש בתשובות ובפ"ג דגיטין, היינו נמי מהאי טעמא שכתב מהרא"י בחששא דשאלה, דחששא גמורה היא, והוא הדין לחששא דתרי יצחק לאביי, ומשום הכי חיישינן לה אפילו בגט. ועל כרחך צריך לומר כן לדעת מהרא"י, דאם לא כן אדמייתי סייעתא מסברת התוס' לאביי דמחלק בהכי, תקשי לי' דהא קיי"ל כרבא דלא מחלק בהכי, אלא על כרחך כך הוא הצעת דבריו, דודאי סברא טובה היא לחלק בכך, וכדסבירא ליה לאביי לפירוש התוס' ספ"ק דב"מ, ונהי דקיי"ל כרבא דלא מחלק בהכי על כרחך היינו טעמא משום דאומדנות והוכחות לא מעלין ולא מורידין, וסבירא ליה לרבא דלא חיישינן לתרי יצחק אפילו כי ליכא אומדנות והוכחות כלל כמו במיתה, ואם כן בחששא דשאלה חיישינן אפילו איכא אומדנות והוכחות, ומשום הכי נמי בהוחזקו חייש אפילו בגט ואפילו לגמלא פרחא, ולא אזיל בתר אומדנא כלל. וכן יש לדקדק מהא דבעי בגמרא בפ"ב דב"מ¹⁰⁰⁰ דסימנים דרבנן לאהדורי גט אשה מהא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים, ולא מחלקים בהך אומדנא לענין סימנים. אלא ודאי דסבירא ליה לתלמודא דאי סימנים דרבנן תו אין לחלק בין איכא שום אומדנא אי לא וחיישינן דלמא אתרמי, והכי נמי סבירא ליה למהרא"י לענין שאלה, ובתרי יצחק פליגי אביי ורבא. וכללא הוא דכל היכא למיחש חיישינן אפילו בכמה אומדנות, וכל היכא דליכא למיחש אפילו כי ליכא שום אומדנא לא חיישינן, דלא אזלינן בתר אומדנא כלל, דכל אומדנות והוכחות לא מעלין ולא מורידין.

כדכל זה יש לומר לדעת מהרא"י. אבל דעת מהר"י ווייל ומהר"ן מאיג"ר ומהר"א דלעיל, ולפ"ד מהר"י ווייל כן הוא דעת הרא"ש (ולפי מה שנתבאר¹⁰⁰¹ כן הוא דעת הרמב"ם, והר"ן והמגיד משנה בשם רש"י), כיון דאשכחן דאין חילוק בין גט ומיתה בהך אומדנא, יותר יש לומר דאין אומדנא כלל, ואין סברא כלל לחלק בהכי מתרי טעמי, חדא דהא דכתבו התוס' לחלק דהתם ידעינן שאבד גט כו' אבל בתרי יצחק לא ידעינן איזה [יצחק מת], דמיתה לא דמי לאבדה אלא למציאה שמצאוהו מת או שנודע שמת, והאבדה [...] דגם במיתה יש לומר נמי אומדנא זו היכא דידעינן שהאחד הלך בודאי בדרך זה ונתעלם מן העין ומהאחר לא נודע כלל אם נתעלם מן העין ונאבד, וזהו להמפרשים בעובדא דתרי יצחק דידעינן שהאחד דר בקורטבה. ואפילו להמפרשים שלא נודע אם היה יצחק בקורטבה (ומהרא"י סי' רכ"ד מכללם), מכל מקום בצירוף האבידה שנתעלם מן העין לא נודע מאחר, ולא הוחזק אחר שהלך מכאן ונאבד ונתעלם מן העין, שפיר יש לומר גם כן אומדנא זו. ואף גם זאת דמ"ש התוס' דידעינן שיוסף בן שמעון זה אבד גט כו' אינו מוכרח, דאפילו בלא עדי נפילה מהדרינן כמו אבדה, דמשום הכי לא חיישינן אלא ממשאיל לשואל, עי' שיטה מקובצת בפ"ב דב"מ¹⁰⁰², אלא דבהוחזק כתבו התוס' פ"ג דדגיטין¹⁰⁰³ כגון דידעינן כו', אבל בלא הוחזקו מהדרינן בכל ענין.

כהועוד זאת דאומדנא זו שכתבו התוס' ספ"ק דב"מ גבי גט, לא שייכא אלא כשהשליח אבד הגט ומבקש הגט, אבל כשהאשה אבדה הגט והיא מבקשת הגט אזלא לה אומדנא זו, דהא חשדינן לה במשקרת כמ"ש התוס' שם. והנה ביבמות שם גבי ההוא גיטא פירש"י והאשה מבקשת הגט, ויש לומר דמיירי שהיא אבדה וליכא אומדנא זו (ומשום הכי מייתי אביי שפיר מההוא גיטא דדמו להדדי ולא דרך כל שכן, ורבא דסבירא ליה בההוא גיטא אם איתא כו' סבירא ליה דבמיתה נמי לא חיישינן לתרי יצחק וכדלעיל), ואם כן יש לומר דגם המקשן דפריך מהא דמצאו קשור כו', סלקא דעתיה דמיירי בכל גוונא אפילו כשהאשה אבדה הגט דליכא אומדנא זו, ואפילו הכי לא חיישינן לשאלה). ובר מן כל דין אפילו אם תמצי לומר דיש לחלק בין גט למיתה באומדנא זו שכתבו התוס', מכל מקום פריך שפיר ממצאו קשור כו', דהתם על כרחך ליכא אומדנא זו, דהא על כרחך צריך לומר דס"ד דמיירי שהוא עצמו לא ידע אם איבדו קשור בכיס, דאם לא כן לא הוה חיישינן לשאלה כלל כמ"ש התוס' גבי חפיסה¹⁰⁰⁴, והוה ליה כאילו לא ידע כלל שאבד גט כזה, כי מאחר שגט זה יש בו סימן שקשור בכיס והוא לא ידע גרע מאילו לא היה בו סימן כלל.

כוד) והכל¹⁰⁰⁵ הולך אחר החיתום, מה שחתם וסיים מהרא"י שם, נראה דקשה לקבוע הלכה לדורות כו' ונראה דכל הסימנים להכיר את המת שהוא בעלה של האשה הזאת הוא בכלל תחלת עדות דאחמור בה רבנן¹⁰⁰⁶ כו', ועיי"ש שהביא ראי' מהמרדכי¹⁰⁰⁷ והגהות מיימוניות¹⁰⁰⁸ בשם רבינו נתן ורבינו שמחה דחשיב תחלת עדות מ"ש כי היכי דלדידך אתרחיש ניסא כו' ואימא אינש אחרינא אתי לאצולי'¹⁰⁰⁹ וכו'.

כזוהנה הא דכי היכי לדידך כו' אין זה ממין הטענה, דאין זה בכלל הסימנים להכיר שזהו בעלה אלא בכלל הידיעה אם חי אם מת, והא דאינש אחרינא אתי לאצולי' כבר כתב רבינו הג' אחמו"ר ז"ל¹⁰¹⁰ בשם הרשב"א¹⁰¹¹ דהיינו טעמא משום דחיישינן דהאשה אומרת בדדמי כו'. וגם מילתא דשכיחא היא (גופא) שכשאדם רואה חבירו בסכנה מסכן את נפשו להציל את חבירו, ומשום הכי חיישינן אפילו במילתא דשכיחא קצת. אלא דרבינו נתן ורבינו שמחה סבירא להו דהא דחיישינן בדדמי מטעם תחלת עדות אתינן עלה דאחמור בה רבנן, וכן כולהן דאחמור רבנן במגוייד וצלוב¹⁰¹² כו' דרובייהו למיתה, דאזלינן בתר חזקת חיים, היינו נמי מטעם תחלת עדות, והיינו משום דליכא עדות כלל. אבל היכא דאיכא עדים אלא שהדבר מסור לבית דין, אי לא חיישינן על פי דעת חכמים הרי זו עדות שלמה וברורה [ו]אינו בכלל תחלת עדות כלל.

כחותדע דהא בתרי יצחק¹⁰¹³ קיי"ל כרבא לקולא, ומהרא"י עצמו (בסי' רכ"ד) הקיל אפילו לא נודע כלל שהי' יצחק בקורטבא, מכלל דחששא דבית דין שמא אינו בעלה אינו בכלל תחלת עדות. וכן לסלקא דעתא וללישנא קמא דסימנים דאורייתא¹⁰¹⁴ לא הוה סלקא דעתא דאחמור רבנן בעדות אשה יותר. ומשום הכי אתינן למיפשט בעיין¹⁰¹⁵ מהא דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים כו' אע"פ שיש להם סימנים כו', וכן בשלהי יבמות¹⁰¹⁶ פריך למימרא דסימנים דאורייתא, ולא אמרינן דשאני עדות אשה דאחמור בה רבנן בתחלת עדות¹⁰¹⁷, אלא ודאי כיון דסימנים דאורייתא ולא שכיחא כלל דאתרמי באחר, לא אחמור בה רבנן כלל משום דלא הוה כתחלת עדות כלל. והא דחיישינן לשאלה, לאו משום דתחלת עדות הוא. ואדרבה הרי"ף והרא"ש¹⁰¹⁸ סבירא להו כרבא בתרי יצחק וכר' זירא בגט, דמשום עגונא אקילו בה רבנן, ולא החמירו משום תחלת עדות בעדות אשה. אלא הא דאביי סבירא ליה חיישינן לתרי יצחק, וכן הא דחיישינן לשאלה, היינו חששת חכמים שחששו על פי שיקול דעתם דעת תורה שראו הדבר להחמיר, כמו כמה חששות דרז"ל דכמה גדולים דברי חכמים¹⁰¹⁹. ובתרי יצחק פליג רבא ואמר שאין בזה גזרת חכמים, ולא שייך זה לתחלת עדות דאחמור בה רבנן בין לאביי בין לרבא. ובלאו הכי נמי, הא דהתם החמירו¹⁰²⁰ היינו באומד דעת העדים, שמחמת שלא ראו הפרצוף פנים עם החוטם יכול להיות שטעו בדמיונם כדפרש"י¹⁰²¹, משא"כ בהא דאביי ורבא, וכן בהא דחיישינן לשאלה, אין כאן טעות באומד הדעת של העדים אלא באומד דעת חכמים דעת תורה ודעת נוטה ע"פ קבלתם וסברתם, וקבלת סברת חכמים הוי כאנן סהדי כמ"ש הנמוקי יוסף ר"פ האשה רבה¹⁰²².

כטאלא דהר"נ והר"ש סבירא להו דגם שארי חומרות שהחמירו חז"ל מדעתם ומסברתם, כגון הא דחיישינן לבדדמי, ובהא דרובייהו למיתה כגון מגוייד וצלוב כו', היינו נמי מטעם חומרא שהחמירו בתחלת עדות. וכבר מצאנו רבים וכן שלמים שהשיגו עליהם, וכאשר האריך גם רבינו הג' אחמו"ר¹⁰²³ להשיג עליהם, וכן משמע בפני יהושע בפ"ב דב"מ¹⁰²⁴, וכ"כ בתשובות הגאונים בתראי¹⁰²⁵ בשם התוספות יום טוב, אלא דרבים מגדולי האחרונים נמשכו אחריהם¹⁰²⁶, ומי יבא אחריהם. ועל כל פנים הבו דלא לוסיף עלייהו, דאינהו נמי לא החמירו אלא בכעין אומד הדעת וחסרון בגופה של העדות, עי' בתשובות מהר"ם פאדווא סי' ל"ו¹⁰²⁷, והיינו דהחשש הוא בגוף העדות עצמו דאין העדות מספקת בשלימות, אבל כל שהעדות בגופה אין בה שום חסרון אלא דהחשש הוא מצד אחר, כמו חששא דשאלה וחששא דתרי יצחק, דאין שום חסרון בגופה של עדות דהבגדים ודאי שלו, וכן הוא ודאי דיצחק מקורטבא מת אלא דיש חשש שמא השאיל הבגדים או שמא יש עוד יצחק אחר וכה"ג, ודאי דלא שייכא כלל לתחלת עדות דאחמור בה רבנן מן הסתם, אלא היכא דאחמור אחמור והיכא דלא אחמור לא אחמור. וכן הני תלתא עובדי דאבא יודן בן ציידן¹⁰²⁸, כיון דמפשט דברי הגוי נראה שנתכוון לאלו האנשים אשר אנו מבקשים לא חיישינן לאחרים. וההבדל וההפרש איזה דבר נקרא חסרון בגופה של עדות ואיזה דבר נקרא חששא בעלמא יובן לכל משכיל ושוקל דרכיו במשפט על פי דעת תורה.

לוהיוצא מזה דהסימנים להכיר שזהו בעלה, אם הוא מחמת אומד הדעת, כמ"ש הרמב"ם¹⁰²⁹ ישראל שאמר מת יהודי עמנו כך וכך סימניו וכך וכך צורתו אין אומרים מאומד הדעת כו', זה הוי כתחלת העדות דאחמור בה רבנן, אבל כל שמשפט ומשמעות הדבר ניכר בעליל שהוא הוא בעלה, אלא שבאנו לחוש לכמה חששות, לא הוה כלל כמו תחלת עדות. ומצינו הרבה פוסקים שסמכו מה שנראה וניכר בדברי הגוי שעל אותו יהודי הוא מדבר, ואין פוצה פה לומר דהוה כתחלת עדות. ואדרבה הר"ן כתב בתשובות¹⁰³⁰, כל שמשפט דברי העד נראה ברור שעל אותו האיש נתכוין אע"פ שמטילין בו ספק ואותו ספק עשוי להשתנות אינו ספק כלל דסימן העשוי להשתנות אינו סימן ואינו מטיל שום ספק כלל.

לאה) אך עוד¹⁰³¹ אחת היא¹⁰³² והיתה לבאר¹⁰³³, דהיות שטרחנו להעמיד דברי מהר"י ווייל בעיקר הטעם, לפרש שהמעשה הי' שני ימים אחר יום הכפורים. ואכתי מי יודע שזה ההרוג הנמצא הוא שנהרג שני ימים ויותר אחר יום הכפורים, דלמא אותו ההרוג הוא שנהרג מימים ימימה, ומעשה דעסיא¹⁰³⁴ תוכיח ששלשלוהו לים ולא עלתה אלא רגלו דבעינן שלא כסהו הים¹⁰³⁵ או שהי' סימן מובהק ברגלו¹⁰³⁶, הא לאו הכי הוה חיישינן לאחר שנטבע מימים ימימה, ולא הוה תלינן באותו שנטבע מקרוב.

לבואין לומר שסימני בגדיו וגופו מוכיחים, דאע"ג דבבגדים חיישינן לשאלה מכל מקום ודאי דלא השאיל למוקדם אלא למאוחר, כיון שראוהו יוצא בבגדים¹⁰³⁷. דהא סימני בגדיו וגופו צירף למה שהי' בודאי על אותו הדרך, שמע מינה דזה לבדו שהי' בודאי על אותו הדרך מועיל להתיר גם בלא סימני בגדיו וגופו. וגם מדמדמי להא דתשובות הרא"ש משמע דזה לבדו מועיל, ובאמת לא דמי להדדי, דהתם הגוי מעיד שזה שהלך על זה הדרך בקרוב נהרג, משא"כ [כאן] אע"פ שראו נהרג מכל מקום לא ידעו באיזה זמן, ובכגון זה שמיעה גדולה מראי'. מיהו יש לומר דהי' שם איזה אומדנא דמוכח שנהרג באותו פרק, וכמ"ש שם ששמעו מגויות.

לגאבל ביותר קשה על סדר מה"ר אליה שהביא מהרא"י סי' קס"א, וישאלו אם יש סימנים בבגדיו או הכתונת אשר מצאו וגם כמה כתונת נשא עמו כו', דמשמע דהכתונת מצאו לבדה ולא הי' לבוש בה המת, ובפרט במה שכתב וכמה כתונת נשא עמו, דודאי לא לבש כולם, ומאי מועיל, אפילו תימא דלא חיישינן לשאלה, מכל מקום דלמא זה אשר הבגדים שלו שללוהו ובזזוהו הרצחנים ופשטו את כותנתו וערק ואזיל לעלמא, וזה ההרוג הוא אחר אשר נהרג מימים ימימה. ותלמוד ערוך הוא בפ"ב דב"מ¹⁰³⁸ דכלי ולפניו פירות כיס ולפניו מעות חיישינן דלמא אחרים הם, והני חילוקים שבגמרא, דמהדר אפיה ודלא אשתייר מידי, לא שייכי הכא. וכ"כ הבית שמואל ס"ק ס"ט גבי כיס וארנקי, דדוקא שהוא בבגדים שהוא לבוש, אלא שכתב דחיישינן שמא הארנקי נאבד קודם הרבה, והוא הדין להיפך יש לחוש שמא הארנקי נאבדה עתה וההרוג הוא מכבר (ומ"ש ולא דמי להא דאמרינן בפרק אלו מציאות כו', רוצה לומר דהני חילוקים דהתם לא שייכי כאן). וכ"ה בתוס' שלהי יבמות¹⁰³⁹ ופ"ג דגיטין¹⁰⁴⁰ גבי מצאו קשור כו' או שנמצא בין כליו כו'. והכי נמי תנן שלהי ערלה¹⁰⁴¹ ומייתי לה בספ"ק דקידושין¹⁰⁴² כרם הנטוע ירק וירק נמכר חוצה לו כו' ובחו"ל מותר משום דהוה ספק. ואפילו למ"ש הר"ן בשם אחרים שם בספ"ק דקידושין¹⁰⁴³ דלא מיירי בודאי כלאי הכרם כי אם בספק, אבל בודאי אף בחו"ל אסור, שאני התם משום דמוכחא מילתא דנמכר על פתח הגן הזה, דמהאי טעמא כתב הרמב"ן בפרק לא יחפור¹⁰⁴⁴, הא דבא"י אסור מספק ולא אמרינן רוב וקרוב אזלינן בתר הרוב משום דזהו מקומן ממש, אבל הכא לא שייך למימר הכי דלמא אחריני נינהו שנהרגו כאן במקום זה, ובתר רובא דעלמא בעינן למיזל, ולא תלינן בקרוב דהיינו בבגדים אלו הקרובים אל החלל.

לדמיהו יש לומר דלא דמי לכלי ופירות לפניו, או לארנקי וטבעת שבבית שמואל, או לנמצא סמוך לכליו שבתוס', משום דהתם יש לומר שמא זה הי' בפני עצמו וזה בפני עצמו, משא"כ כאן דכי נמי תלינן באחריני על כרחך גם הם היו מלובשים ולאו ערטילאי הוו, ויותר יש לתלות בבגדים דאיתא קמן מבגדים דליתא קמן. וגם מהא דכרם הנטוע ירק כו' אין ראי', דודאי נלקט מכרם והרבה כרמים נמצאו כיוצא בו ושמא נלקט משם, משא"כ בהרוגים הללו אילו היו אחרים לא היו מפשיטין בגדיהם במקום אחר, ואין לחוש אלא שמא בגדיהם נאבדו או ניטלו ובגדים של הנוסעים נמצאו ואינהו ערקי ואז[לו] לעלמא, וכולי האי לא חיישינן.

להאבל האמת יורה דרכו, דבודאי גם מהר"י ווייל לא עלה על דעתו לדמות מציאה שמצאו הרוג לעובדא דקולר¹⁰⁴⁵, שקדמה אמירת הנכרי שנהרג באותו פרק אותו שהלך בדרך זה, שבדבר הזה אין לחוש שמא אחר הוא שנהרג מימים ימימה, משא"כ בהרוג זה שמצאנו, עדיין לא יצאנו מחשש שמא לא זה הוא שהלך בדרך. אלא היינו טעמא דמהר"י ווייל, לפי מ"ש לעיל¹⁰⁴⁶ ששמעו מהרוצחים שהרגו את האיש שהלך בדרך זה. ואע"ג דלעיל מסתפקא לי' בעדות זו אם שמעו מהרוצחים, יש לומר בתר דאיבעיא הדר פשטה, דודאי פירוש העדות הוא ששמעו מהרוצחים. והשתא הוה דומה בדומה לעובדא דקולר, ואף לעובדא קמייתא¹⁰⁴⁷ דנתלוה עמו יש לדמות, ואתי שפיר טפי דמייתי¹⁰⁴⁸ ההיא עובדא קמייתא, וכן כתב בתשובות חוט השני¹⁰⁴⁹ בהדיא, דהיינו טעמא דמהר"י ווייל דמשום הודאת הרוצח אתי עלה.