Sheiris Yehudah·Responsa Even HaEzer·Siman 18שארית יהודה·שו"ת אבן העזר·סימן יח

אסימן יח
העגונה דשקלאוו – אומדנות והוכחות שנטבע⁵⁴⁷
שו"ת אדמו"ר הצמח צדק אליו, שעליה משיב כאן⁵⁴⁸
מכתב כת"ר הגיעני וראיתי אשר העמיד דעת המשאת בנימין סי' ס"ח⁵⁴⁹ לומר דדוקא האומדנות וההוכחות דבמילתא דעדות עצמה מהני להמשאת בנימין. רק שהביא סתירה מתשובות להרמב"ן סי' קל"ג, ותיתי לי שכיוונתי בזה גם כן לדעת כת"ר. ועוד ראי' מאומרת טמאה אני לך⁵⁵⁰ דאפילו בדאיכא רגלים לדבר נחלקו הפוסקים⁵⁵¹. וגם להאוסרים היינו רק משום דשוויתה נפשה חתיכה דאיסורא, כמ"ש בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב, ולא דנאמנת. ואע"ג דחשש דעיניה נתנה באחר רחוק קצת, דהא למשנה ראשונה נאמנת דלא עבידי לבזויי נפשה⁵⁵² כו'.

באלא שבאמת בנידון דידן יש לגמגם גם להמשאת בנימין, משום דקרוב הדבר שהקאמיסאר אמר גם כן באומדנא ולא שמע כלל מהערלים, והוכחה לזה משום שאמר שיודע וישבע על זה, ולשון וישבע הוא כמו שרוצה להחזיק דעתו באומד הדעת, וכל המוסיף גורע, וכמ"ש בקונטרס עגונות סי' נ"ז בשם מהריב"ל. מיהו צ"ע אם יעמדו דברי מהריב"ל לפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו לדף קט"ו סע"א בשם הירושלמי⁵⁵³. ולכאורה יש לומר דלא פליגי.

געוד יש לגמגם משום שאף אם תמצי לומר שהקאמיסער שמע מהערלים, כיון שרחוק הדבר שהערלים מכירים אותו, יש לומר שאומרים מאומד הדעת, לפי שמצאו נטבע עם מעות צרורים לו סבורים שמסתמא הוא ר' שמואל. וכמו ששמעתי מכת"ר גם כן שחשש לזה. וכה"ג מצינו חשש בתרומת הדשן סי' ר"מ. ועי' מ"ב סי' פ"ב מפני שהדבר רחוק כו'.

דומה שכתב כת"ר מסתמא אמר להם איזה סימן, אם רוצה לומר שהקאמיסער אמר לר"ז, זה אינו במשמע מהגביית עדות. ואם רוצה לומר הערלים להקאמיסער, מי יודע אם סימן מובהק או סימן בינוני כו'.

העוד יש לי איזה צ"ע על מכתב כת"ר. מה שכתב באבד זכרו לחוד יוצא מחשש איסור דאורייתא, עי' רמב"ם פ"ז מהל' נחלות⁵⁵⁴ וקונטרס עגונות סי' רכ"א⁵⁵⁵ עכ"ל. וצ"ע דברמב"ם איתא תרתי שטבע ואבד זכרו⁵⁵⁶, ואם כן אדרבא משמע דאבד זכרו לחוד לא מהני. ודברי המבי"ט צ"ע לפע"ד, דלא אמרי' זהו שאבד זהו שנמצא אלא כשידוע שבודאי זה אבד כאן ועודו כאן רק שהספק הוא שמא הנמצא הוא אחר. משא"כ בנידון דידן שהספק הוא אם אבד כאן, דדילמא אזיל לעלמא ואינו כאן כלל.

ואמנם בפסקי מהרא"י סי' קל"ט⁵⁵⁷ מבואר כמ"ש כת"ר, אלא שהרדב"ז סי' תקכ"ו השיגו. ואני איני מבין מה שהשוה מהרא"י אומדנא דמוכחא טובא למשאל"ס, ומשאל"ס הוא רובא מעליא דאזלינן בתרי' אפילו בדיני נפשות, כמ"ש המרדכי שלהי יבמות⁵⁵⁸, והובא בתרומת הדשן סי' ר"מ, משא"כ אומדנא לא מהני כלל מדאורייתא בדיני נפשות אפילו מוכחא טובא, כדמוכח מעובדא דשמעון בן שטח⁵⁵⁹. ואפילו בדיני ממונות לא אזלינן בתר אומדנא כדאיתא פ"ד דשבועות⁵⁶⁰, וכמ"ש מהרי"ק שרש קכ"ט באריכות. ואם כן ודאי הוא הדין בעדות אשה לא מהני מדאורייתא דתחלת עדות הוא⁵⁶¹. וכ"מ קצת ממ"ש הרמב"ם פי"ג הכ"ז אין אומרים באומד הדעת כו'.

זהן אמת שבנידון דידן כיון דכבר אתרעי חזקת חיים שלו בנפילתו לנהר אפשר לומר דאזלינן בתר אומדנא דמוכחא טובא מדאורייתא, בצירוף מה שנמצא נטבע אחד. וגם זה צ"ע עדיין לפע"ד. מכל מקום יש לומר דבנידון דידן ליכא שום עדות כלל שיספיק אפילו במשאל"ס, שהרי באמת מוכח בגמרא שהחמירו טובא אפילו במשאל"ס, כדמוכח בעובדא דטבע בדגלת⁵⁶² אינהו דעבד כמאן, ומאי קושי' דילמא במשאל"ס מהני טביעות עין אחר ג' ימים, דעדיף מסימן בינוני לפי מ"ש בתשובות פני יהושע⁵⁶³, וכן בדף ק"כ ע"ב חששו לר"ש בן אלעזר שמא יכול לכוות ולחיות אפילו במשאל"ס, ורבנן לא פליגי עלי' אלא משום דסבירא להו דאי אפשר לכוות ולחיות. ובשו"ע סל"ב החמירו גם כן טובא במשאל"ס. והאריכות בזה למותר כי הכל גלוי וידוע לפני כת"ר. ולא כתבתי זה רק להפיק רצונו.

חמלבד שיש לומר דאומדנא שכתב כת"ר מהאגרות לא דמי לאומדנא דהמשאת בנימין סי' ס"ח שנמצאו ביד הנכרי הסוסים והעגלה והסחורה והמטלטלים שלו כו', ובאומדנא דלא מוכחא כל כך מבואר במשאת בנימין עצמו סוס"י מ"ו דלא מהני כלל אלא בעינן מסל"ת. ואפשר למצוא לה צד היתר אם הכירה החתי' מלבושים.

טתשובה
לכבוד אה' נ"א ידידי ורב רחומאי הרב המפורסם כו' מוהר"ר מנחם מענדל שי'⁵⁶⁴

ייישר כחו ארי'⁵⁶⁵ שהסכים עמי להשיג על המשאת בנימין סי' ס"ח, בצירוף אומדנות והוכחות לעד נכרי על פי שאלה, והוסיף בראי' מהאומרת טמאה אני לך⁵⁶⁶, וראי' גדולה היא וראוי' אליו.

יאומה שתמה עלי שכתבתי שיש לומר דבאבד זכרו לחוד יצאה מחשש איסור דאורייתא, ורמזתי לעיין ברמב"ם פ"ז מהל' נחלות, שהרי שם מבואר דוקא בטבע כו', ואחר כך כתב⁵⁶⁷ ומכל מקום בנידון דידן שנפל למים כו', אף אנכי לזה כיוונתי, ומשום הכי כתבתי שיש לומר כך⁵⁶⁸ ולא שמוכרח לומר כך⁵⁶⁹.

יבומה שכתב שכן מבואר בפסקי מהרא"י סי' קל"ט, אתי היתה ושלחתיה⁵⁷⁰, לפי שהאחרונים החלקת מחוקק⁵⁷¹ ובית שמואל⁵⁷² כתבו שיש לומר דוקא בצירוף העד על פי שאלה. וכ"מ במשאת בנימין סי' מ"ה⁵⁷³ בתשובת מהר"ם איש חי.

יגומה שכתב שהרדב"ז השיגו, הנה תשובת הרדב"ז אינו בידי⁵⁷⁴. ומכל מקום כבר כתבתי זה כמה שנים⁵⁷⁵ דלדידי חזי לי דאזיל בשטת רש"י פ"ב דכתובות דכ"ב ע"ב באומרת ברי לי אין לבי נוקפי, ואם כן באבד זכרו יש לומר דכל העולם יאמרו ברי לנו שעכ"פ הי' נודע מקומו, אבל משמעות האחרונים כהר"ן שם⁵⁷⁶. וקצת משמע כן בתוס' שם ד"ה הבא עלי', דהקשו דבחטאת קאי, ומאי קושיא דלמא אומדנא והוכחה זו שלא בא לביתו מוציאה מידי חזקה, ועכ"פ ספיקא הוה אע"ג דלא אבד זכרו, כיון ששנים אומרים שלא מת. אלא דיש לומר דהיינו דמשני התוס' דחזקת דאשה דייקא כו', ומאי דדייקא האשה היינו על ידי כמה אומדנות והוכחות, שאילו הי' ברור לה על פי עדים היתה מבררת גם בפנינו.

ידומאי דהקשה מר ממהרי"ק שרש קכ"ט דלא אזלינן בתר אומדנא אפילו מדאורייתא. לא נעלם מעיני מאי דאקשי לנפשי' הא מצינו כמה פעמים דאזלינן בתר אומדנות. ומה שתירץ היכא דהמעשה מבורר כו', לכאורה כלפי לייא⁵⁷⁷ דהא אדרבה בדרבי אלעזר בן עזריא⁵⁷⁸ המעשה מבורר להיפך, שהרי המעשה הי' שכתב לה כתובה, וכן בדרבי שמעון בן מנסיא⁵⁷⁹ המעשה הי' שכתב כל נכסיו לאחרים, וכן אומדנא דר"ש שזורי⁵⁸⁰ שלא אמר אלא כתבו, אלא העיקר הוא שהאומדנות הללו⁵⁸¹ הם כמו חזקה, כי חזקה היא שלא כתב אלא על מנת לכונסה, וחזקה שלא הי' כותב נכסיו לאחרים אילו הי' יודע שיש לו בן, ובמסוכן כתבו ותנו קאמר, וכי הא דמצינו שסמכו על חזקה דלא שדי אינש זוזי בכדי, וכן חזקה שאין אשה מעיזה בפני בעלה, וחזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, עי' מהרא"י סי' קי"ג, וכהנה רבות בגמרא, דזהו נמי אומדנא בעלמא הוא, אלא שסמכו חכמים על אומדנא זו ושוויהו חזקה, והכי נמי יש לומר לפירש"י באומרת ברי לי, וכן הא דאמרו⁵⁸² בצורבא מרבנן אי סליק כו', ועל אומדנא זו סמך המבי"ט להוציאה מחזקת אשת איש מדאורייתא, אלא דלא סמך לגמרי על אומדנא זו אלא אם כן נמצא הרוג בדרך כו', והיינו טעמא דלא סבירא ליה כפירש"י בברי לי, וסבירא ליה דבכה"ג שנמצא הרוג אפילו הר"ן מודה לרש"י.

טוומה שכתב מר דלא אמרינן חזקה שזהו שאבד כו' אלא אם כן ידעינן שנאבד כאן ועודו כאן כו'. קושי' זו יפה הקשה, וכן הקשיתי גם אני ורשום אצלי בכתובים, בתוספת ראי' ממשנה וברייתא דפ"ג דגיטין דכ"ז ע"א וע"ב, דדוקא מצאו לאלתר אבל אם שהה כדי שעבר אדם שם אמרינן שהגט שאבד הוליכוהו אותו אדם שעבר שם, ומה שאמרו במצאו לאלתר דכשר היינו כמ"ש הרמב"ם⁵⁸³ דאמרינן זהו שאבד זהו שנמצא, ולא אמרינן הכי אלא בעודו כאן, דומיא דשדה שאבד בה קבר⁵⁸⁴, דאין לחוש אלא דלמא קבור בה אחרינא, אבל אם יש לחוש שאותו שאבד ניטל מכאן חיישינן.

טזאמנם קושיא זו אינה אלא להשי' שמצא לו סמך להמבי"ט מההיא דשדה שאבד בה קבר כו', אבל המבי"ט עצמו שפתיו ברור מללו דמשום אומדנא אתי עלה, דאם הי' חי הי' נודע מקומו, והיינו כמו דאמרינן⁵⁸⁵ אי איתא דסליק כו', או כדפירש"י⁵⁸⁶ בברי לי אילו הי' חי הי' בא לביתו, ואומדנא זו יש לומר דחזקה טובא היא. ועכ"פ גבי רוב העולם חזקה היא, וכמו רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן דפירש"י⁵⁸⁷ שאילו לא הי' מומחה לא הי' שוחט, אע"ג דודאי יש ויש המתפרצים אבל רוב העולם יש להם חזקה זו. ואפשר שלזה כיון המבי"ט במה שכתב דרובא דאורייתא. ובפרט בנידון דידן שלפי דברי האשכנזי⁵⁸⁸ הי' נחוץ לביתו, וכשנפל למים נימא שנהפך לבו כשנמלט על נפשו לילך בדרך רחוקה ונפלאה אשר לא נודע מקומו איו.

יזובאמת יש לי מקום עיון זה בגמ'⁵⁸⁹ במעשה דרבי עקיבא ורבי מאיר שאמרו כמה גדולים דברי חכמים, וכן במעשה דרבי שעמד במחילה של דגים ואמר רבי כמה גדולים כו', ולכאורה אי' גדולתם הלא רבי עקיבא ורבי מאיר באו וישבו ודנו כו', וכן זה שעמד במחילה של דגים בא לביתו⁵⁹⁰. אלא דיש לומר דלא סמכו חכמים על אומדנא זו שלא בא לביתו משום דהשוו מדותיהם, שאם כן כל מי שהלך מביתו ולא נודע מקומו יתירו, וזה אי אפשר שכמה בני אדם מרחיקים נדוד במתכוין או מחמת קטטה בינו לבינה או מחמת שארי ענינים או שנזדמן איזה סיבה שנתעכב. ואף שבזה שנפל למים רחוק הדבר שבאותו שעה נהפך לבו, מאחר שידוע שלא יצא לדעת, ומאין הרגלים לחוש עכשיו ביותר, מכל מקום לא ראו חכמים לחלק ביניהם. והיינו כעין שכתב מהרא"י דצירוף סימנים לא מהני הואיל דכל חד וחד כו'. וכל זה הוא במדת חכמים, אבל בחשש דאורייתא ודאי דיש לדון על פי אומדנא טובה שהיא כמו חזקה.

יחומה שכתב עוד מכ"ת עלי, שכתבתי שיש לחקור היאך אמר להם הקמיסר אולי אמר להם סימן מובהק, ונחשב למעל' לפלא איזה סימן מובהק יאמר, ולדעתי אין סימן מובהק גדול ממה שיאמר בשם הערלים שהי' אצל הנטבע האגרות.

יטומה שכתב עוד בדרך עצה לשלוח לשקלאב⁵⁹¹, אני לא באתי לידי מזה זו, שלא אכתוב שום דבר עד שיורו המורים. ואם ישלחו לי תשובותיהם בטעמם ונימוקם אז אדע איך להתנהג. ולא כתבתי אלא למעכ"ת מחמת אהבה וחבה שבינינו להיות נדבר בינינו דבור של דברי תורה ומיני' ומנאי רווחא שמעתתא.

כדברי דודו הנאמן באהבתו

כאיהודא ליב