Sheiris Yehudah·Responsa Even HaEzer·Siman 19שארית יהודה·שו"ת אבן העזר·סימן יט

אסימן יט
בענין הנ"ל⁵⁹²
והנה⁵⁹³ מהידוע כו', רק שיובן להשומע כוונתו, וכמ"ש הפוסקים שאם ידוע על איזה אדם הוא מדבר כו', והיינו טעמא משום כו', וכל שכן במשמיע קולו ממש כו', משום דאזלינן בתר הבנת הלב מתוך דבריו⁵⁹⁴, אע"פ שאין זה דיבורו ממש כו' גם אין ספק שעל ר' שמואל זה הנטבע היו דנין כו' כיון שעל ידי האגרת הי' מתבקשים כו'.

באך כו' הן אמת דמ"ש המשאת בנימין⁵⁹⁵ ראי' לדבריו מפסקי מהרא"י סימן קל"ט צע"ג, דנהפוך הוא, דהמעיין שם יראה לעיניים⁵⁹⁶ כו'. ולפי זה בנידון דידן שמצאו האגרת דליכא למיחש לשאלה כו' מצטרפין להעדאת העד כו'. ועוד דמתוך מה שאמרו⁵⁹⁷ שיראים להודות, מוכח שיש להם להתיירא, ובכה"ג שיש הוכחה על העד עצמו כבר דשו בו רבים כו' דסמכינן על העד אף על ידי שאלה כו', ובפרט במשאל"ס דרבנן כו'.

גאיברא דהבית שמואל בס"ק מ"ט הביא דעות החולקים על מהרי"ק⁵⁹⁸ כו', ולא ידעתי דרכיהם ועקבותם לא נודעו לי כו', אכן הפוסקים אשר אנו נמשכים אחריהם רובם ככולם מסכימים דהוכחה על העד כו' עדיף כמו מסל"ת ועדיף מיניה, ואין לנו אלא דבריהם, ובפרט במשאל"ס דרבנן.

דומעתה כו', עיין תשובות חכם צבי סי' קל"ד⁵⁹⁹, וכל שכן בנידון דידן שידוע שזה ודאי נטבע אלא כו', הנה אף אנו נאמר לו בזה כן כו' אף שלא שהה האשכנזי עד שתצא נפשו מכל מקום יצאה מחזקת אשת איש דאורייתא על פי אומדנא והוכחות כו', מכל מקום בנטבע ודאי דמהני אומדנא והוכחות כו', ולית דין צריך בשש, ואין כאן אלא חומר משאל"ס.

הוהנה לפי מ"ש הבית שמואל כו' הלכך יש לומר דמשאל"ס אזלינן לקולא אף אם תמצי לומר דחששא דשאלה חששא דאורייתא הוא כו'. ואף שהאחרונים מסתפקים כו', והרדב"ז⁶⁰⁰ פליג לגמרי על מהרא"י⁶⁰¹, מכל מקום בנטבע ודאי דמהני אומדנא והוכחות לבדן. וראי' לדבר ממ"ש הרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות⁶⁰² כו'. ומצורף לזה אומדנא דהמבי"ט⁶⁰³ שבקונטרס עגונות סי' רכ"א, שאילו הי' חי הי' בא לביתו, שבנידון דידן כו'.

והן אמת שדברי האבן העוזר⁶⁰⁴ דחוים מכל הפוסקים ראשונים ואחרונים⁶⁰⁵, דבהדיא כתב הרשב"א והנ"י כו', וכן פסק המרדכי שם וגם התוס' והר"ן, ומכל מקום כו', גם במעשה דעסיא כו' כתבו הפוסקים⁶⁰⁶ שהי' סימן מובהק דוקא, וכן הוא הסכמת כל האחרונים. מכל מקום יש לומר דהיינו דוקא לענין סימנים כו', אבל לחששא דשאלה אפילו למ"ד⁶⁰⁷ חיישינן כו', אבל במשאל"ס דרוב אין נמלטים מסייע לחזקה דכל מה שנמצא ביד האדם כו', יש לומר דעל כל פנים בתרי לישנא או בספיקא דפלוגתא אזלינן לקולא כו'. אכן בדברי רמ"א סל"ב מבואר דאפילו במשאל"ס חיישינן לשאלה, דדוקא דידוע שנטבע בבגדים אלו לא חיישינן הא לאו הכי חיישינן כו'. אך עדיין יש לפקפק על זה, ובפרט שבעלי השו"ע הב"י ורמ"א⁶⁰⁸ סתמו כהמחמירין ... ובכיוצא בזה הדבר שקול ויש פנים לכאן ולכאן כו'. ואמנם בנידון דידן שיש הרבה אומדנא והוכחות שהוא הוא הנמצא, כבר כתב מהר"י ווייל⁶⁰⁹ כו'. אכן הוא ז"ל כו' אבל אומדנא אחרת בענין אחר כיון שהחששות הם מב' ענינים כו'.

זגם⁶¹⁰ מ"ש מהרא"י⁶¹¹ כו', והנפלע"ד דסבירא ליה דהא דרבא בתרי יצחק⁶¹² לא הוי כתחלת עדות כלל⁶¹³ כו', ומשום הכי הוי כתחלת עדות⁶¹⁴, אבל כשיש עדים בדבר ברור כו'. ובזה יתיישבו גם כן הני סוגיות דיבמות ודבבא מציעא⁶¹⁵, דאי סבירא לן סימנים דאורייתא לא שייך לומר דאחמור רבנן בעדות אשה כיון דהעדים העידו בדבר ברור כו'. ולפי זה הוא הדין והוא הטעם בחששא דשאלה, דללישנא בתרא⁶¹⁶ דלא חיישינן לשאלה הוי כאילו העידו בדבר ברור ואין זה בכלל תחלת עדות כלל כו'. ואם כן מה שכתב מהרא"י דכל הסימנים להכיר הוי תחלת עדות צ"ע, שהרי מוכח דסימנים להכיר מחמת חששא דשאלה לאו בכלל תחלת עדות, וכן חששא דסי' דרבנן כו'. אבל מכל מקום דעת מהר"י ווייל ודעמי' נראה עיקר דאין זה תחלת עדות כלל, ואפילו לאביי⁶¹⁷, דלאו משום תחלת עדות חיישינן אלא חששא גמורה מדרבנן ואפילו בסוף עדות, מדאצטריך לשנויא ההיא דמייתי רבא ראי' מהני שטרי דחבי בר ננאי כו'. ובר מן דין כו'.