Sheiris Yehudah·Responsa Even HaEzer·Siman 59שארית יהודה·שו"ת אבן העזר·סימן נט

אסימן נט
מת בלא בנים ושמעו ממנו שאין לו אחים²¹³⁶
על דבר אחד שיצא ממולדתו ומבית אביו בקטנותו עם עניים המסבבים עד שבא סמוך לכאן וניתגדל ונשא אשה ומת בלא בנים, ולא נודע משפחתו ובית אביו איך לחקור אחריהם ובאיזה מקום תחנותם, רק שיש עד אחד ששמע מפי המנוח, שהי' מספר לו איך שנשאר לבדו יתום מאביו ואין לו אח ולא אחות, וככה הי' מספר מעת בואו לגבול זה טרם הי' בכלל שידוכין ונשואין.

בהנה יש לעורר בזה ג' ספיקות, הא' אי חשבינן לי' הוחזק בלא אחין במה שלא נודע מולדתו כלל, ואי חיישינן לאחין בכה"ג. והב' אפילו אי חיישינן לאחין, אי מהני מה שהחזיק את עצמו בלא אחין טרם ידיעתו מענין נשואין ושידוכין, ולא הי' שייך בעדות כלל. הג' כיון שיצא מעירו בעודו קטן שמא אינו נאמן אפילו להעיד בגדלו מה שראה בקטנו, ואפילו דרך שיחה וספור דברים שהוא כמסל"ת, שיחת קטן חשבינן לי' בלא דעת ולא דייק, וכבר אמרו בגמרא בכיוצא בזה ודילמא קמצא בעלמא כו'.

גוהנה על הספק הא' צריך לברר הסוגיא דקידושין (דס"ד ע"א) משנה, מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן, ומוקי לה בגמרא דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני. והנה רש"י פירש במשנה, יש לי אחים זקוקה ליבם והיא היתה עד הנה בחזקת שאינה זקוקה עכ"ל, משמע דצריכה חזקת היתר דוקא ולא סגי לן במאי דלא אתחזק לא התירא ולא איסורא. וכן משמע בקיצור פסקי הרא"ש²¹³⁷ וברבינו ירוחם²¹³⁸ דבמקום לא הוחזק באחי דבגמרא כתבו הוחזק בלא אחי כו', ועל כרחך מיירי מתניתין שהוא דר בארץ מולדתו ולא אתחזק באחי, דכה"ג דוקא שייך לומר דאתחזק התירא, שאילו הי' לו אח ודאי הי' נודע לשכניו ומיודעיו, ואפילו הכי מיקרי בלשון הגמרא לא הוחזק באח ולא הוחזק בלא אחי, משום שאין כאן עדות ברורה שמא נתגלגל לו אח במדינה אחרת על ידי איזו סיבה רחוקה ונפלאה, משא"כ מי שבא ממדינת הים איזו חזקת היתר יש לאשה זו, דילמא בארץ מולדתו הוחזק באחין²¹³⁹. וכ"כ מהרי"ט²¹⁴⁰ דבכה"ג לא הוי אתחזק התירא ונאמן עד אחד לאסור (ועיי"ש מה שיישב דברי תשובות הרא"ש כלל י"ג²¹⁴¹ שלא יהיו כסותרים זה), והוא הדין הוא עצמו הוה מהימן לומר יש לי אחים, דהא דאינו נאמן היינו לאפוקי מחזקה. וכן משמע בפרש"י ס"פ האשה שהלכה²¹⁴², ניתן לי יבם והיא הלכה בחזקת שאין לה יבם, וכן בר"פ האשה בתרא גבי היה לה חמות דאמרינן עלה בגמרא (דקי"ט ע"ב) סיפא חזקה לשוק, פירש"י שהרי בלא יבם היתה תחלה כשיצתה כו', הרי מכל זה משמע ומבואר להדיא מדברי רש"י, שמפרש כל המשניות שהיו דרים בארץ מולדתם פה קודם שיצאו למדינת הים והי' להם חזקה גמורה, וזו היא החזקה שסומכין עליה, משא"כ אם היו דרים במדינת הים ושם היתה ארץ מגורתם אין זו חזקת היתר כמ"ש לעיל.

דאבל הרמב"ם²¹⁴³ רפ"ג מהל' יבום כתב, האומר זה בני כו' אמר זה אחי או יש לי אחים אינו נאמן כו' היה מוחזק באחין כו', משמע דמיירי דוקא במוחזק באחין דהיינו שידוע שיש לו אחין, מכלל דרישא אפילו סתמא אינו נאמן לומר יש לו אחין, אע"ג דלא אתחזק התירא כגון שבא ממדינת הים. ותדע שהרי פתח דבריו האומר זה בני כו', דהיינו משנה דב"ב (דקל"ד ע"א), דמוקמי' בגמרא (שם ע"ב) אע"ג דמוחזק באחין, ומשום הכי סתם הרמב"ם כמ"ש הרב המגיד. ואם כן הוא הדין נמי אמר זה אחי או יש לי אחים, דסתם הרמב"ם, מכלל דמיירי בסתמא, אע"ג דלא הוחזק בלא אחי, ובסיפא לא אשמועי' אלא הי' מוחזק כו'. ובהדיא מבואר מסוף דבריו לא הי' מוחזק כו' אע"פ שאמר אין לי אח כו', משמע דבלא קול הוי מהני אמירתו.

הוטעם מחלקותם הוא ע"פ הסוגיא דר"פ האשה בתרא²¹⁴⁴, והכי איתא התם במשנה, האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעליך הרי זו לא תנשא ולא תתייבם עד שתדע כו', היה לה חמות אינה חוששת, יצתה מלאה חוששת ר' יהושע אמר אינה חוששת. ובגמרא פריך ארישא אמאי לא תנשא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים מתעברות ויולדות כו', ומוקי כרבי מאיר דחייש למיעוטא, ופריך אימא סיפא היה לה חמות אינה חוששת הא כל היולדת יולדת מחצה זכרים ומחצה נקבות ומיעוט מפילות וחיישינן למיעוטא, ומסקנא דרבא רישא חזקה ליבום ורובא לשוק וסמוך מיעוטא לחזקה כו' סיפא חזקה לשוק ורובא לשוק והוי ליה זכרים מיעוטא דמיעוטא ולא חייש רבי מאיר כו'. ולכאורה הא דקאמר בסיפא חזקה לשוק לא איצטריך אלא לרבי מאיר, אבל לרבנן ברובא לשוק לחודי' סגי (אלא דברישא הא דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה היינו כי היכי [ד]תיקום מתניתין כרבנן וכמ"ש הרשב"א ונמוקי יוסף). ומשום הכי נמי לא כתבו הרמב"ם²¹⁴⁵ והטור²¹⁴⁶ דהחמות יצאה מכאן ריקנית למדינת הים, ואדרבה פשט לשון דבריהם משמע דהחמות היתה דרה במדינת הים, ולישנא דהרמב"ם הכא דייק טפי עיי"ש. אלא דקשה על הרמב"ם שכתב הטעם דנעמידנה על חזקתה, ואיזו חזקה היא כשהיתה חמותה דרה במדינת הים מעולם, והוה ליה למימר הטעם משום דרובא לשוק, דהאי טעמא עיקר לכאורה וכמ"ש לעיל. אך באמת הרמב"ם לטעמי' דפסק כת"ק דרבי יהושע, דיצתה מלאה חוששת ולא אזלינן בתר רובא (דהיינו טעמא דרבי יהושע רפ"ג דבכורות²¹⁴⁷), ועל כרחך צריך לומר דעיקר הטעם משום חזקה, וביצתה מליאה איתרע חזקתה, משא"כ דרה במדינת הים מעולם הוי כמו חזקה להתירא, משום דסבירא ליה כמ"ש התוס'²¹⁴⁸ לחד שינויא, וכ"כ בחידושי הרמב"ן, דלרבינא דאסיק בבכורות רפ"ג²¹⁴⁹ דלא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה לא אמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות, ומשום הכי אלים ליה האי חזקה דחמות, דאוקי בחזקת שלא ילדה אפילו היתה דרה מעולם במדינת הים ולא נודע כלל שהיתה בחזקת ריקנית, ומקרי אתחזק התירא להרמב"ם, ולא הוחזק באחין הוי כמי שהוחזק בלא אחין. וכל זה הוא לשיטת הרמב"ם, אך לשיטת הפוסקים דאמרינן רוב נשים כו', ליכא חזקה מעלייתא בחמותה, אלא אם כן היתה דרה פה והלכה מכאן בלא יבם.

וומאי דמשמע מהטור שגם הוא פוסק כהרמב"ם, דאפילו היתה החמות כבר במדינת הים אינה חוששת וכמ"ש לעיל (ומסתמא לא פליג אהרא"ש שהעתיק²¹⁵⁰ האי דרוב נשים כו'), היינו מטעם רובא לשוק²¹⁵¹, דהוא עיקר הטעם לרבנן דקיי"ל כוותייהו. ומשום רובא לחוד לא הוה אתחזק התירא דלא יועיל נאמנות, כדמוכח במשנה ס"פ האשה שהלכה עיי"ש, ועי' בית שמואל סי' קנ"ו. אך אם כן קשה אמאי פסק²¹⁵² ביצתה מליאה חוששת, ולא אזלינן בתר רובא. וביותר קשה דהא הרא"ש בפרק אלמנה²¹⁵³, והטור ביו"ד סי' של"א פסקו כרשב"י זכרים יאכלו דאין חוששין למיעוט, משום דמחצה נקבות ומיעוט מפילות, והוי להו זכרים מיעוטא (ועי' רא"ש שם שהביא ראי' מהי' לה חמות (ומשום הכי נמי אי אפשר לומר דסבירא ליה כרמב"ן ורשב"א²¹⁵⁴ לחלק בין תפיל להפילה דהא מייתי ראי' מכאן²¹⁵⁵) כו', ואיך לא זכר סיפא דיצתה מליאה²¹⁵⁶). מיהו יש לומר דאלים להו איסור אשת איש (וכה"ג איתא בב"ב דקל"ה ע"א ניקל באיסור אשת איש כו' עיי"ש), דחיישינן למיעוטא בכה"ג דיצתה מליאה על כל פנים, דהוה ריעותא דאתחזק עוברה, ומיעוטא דזכרים הוה מיעוטא דשכיחא (עי' רשב"א בתורת הבית הארוך גבי תולעים תמרי דכדא דלא אסר אלא לכתחלה, אבל בדיעבד מדמי לה לבא זאב ונטל בני מעיים. מיהו יש לומר דא ועוד הא יש ספק ספיקא כו' סמיך, וגבי בא זאב יש לומר דסרכות מצויות אבל אינו מצוי כל כך שיהיו מטריפות). ועוד דהאי רוב דנקבות ומפילות הוי כעין ספק ספיקא, ובירושלמי²¹⁵⁷ איתא בהדיא בלשון שני ספיקות, ובדאתחזק איסורא דאשת איש לא סמכי אספק ספיקא, משא"כ גבי תרומה מקילין. ועוד דגבי תרומה לא הוי ריעותא כל כך, דלאחר שיולד בין שיהי' בן קיימא זכר או נקבה בין שתפיל לית לן בה, אלא עיקר החשש בשעת העיבור, דעובר פוסל משום חשש שמא יהי' בן קיימא והשתא הוא עובר, לזה אמרי' שפיר דסמכינן ארובא או אספק ספיקא כנ"ל. הרי נתבאר הספק הא' דבמחלוקת שנויה.

זוהספק הב', הנה בפרק החולץ²¹⁵⁸ גבי ואשתמודעינהו, כתב הרי"ף²¹⁵⁹ דהטעם משום דמילתא בעלמא מסהדי, ופירש הריב"ש סי' קפ"ב דלא מתכוין להעיד, וכן פסק בהגהות מיימוניות סוף הל' גירושין, והוא הדין והוא הטעם להאומר אין לו אחים. ומכל שכן לראבי"ה בהגהות מיימוניות שם²¹⁶⁰, וכן משמע ברמב"ם רפ"ג מהל' יבום²¹⁶¹, ולהניחה זקוקה כו' לאסור את אשתו כו', דמשמע הא כדי להתיר מהימן, וכדפסק לקולא גבי עד אחד ביבמה. וכן משמע מפירש"י בקדושין (דס"ד ע"א²¹⁶²), ורשב"ם בב"ב (דקל"ד ע"ב²¹⁶³), דאי אתי אח ואמר אחוה דמיתנא הואי (מיהו הא דאין האיש נאמן לומר מת אחי שאייבם כו' צ"ע) כו'. אבל הרא"ש בקידושין שם כתב נפקא מינה דאי אתו סהדי כו', והיינו טעמא משום דאזיל לטעמי' משום דפסק בעיא דעד אחד ביבמה לחומרא. וכבר כתבו האחרונים²¹⁶⁴ שבשעת הדחק יש לסמוך גבי עד אחד ביבמה לקולא, והוא הדין בנידון דידן. ובפרט לפי מה שנתבאר לכל הדיעות הרי רובא לשוק מדאורייתא, ומדרבנן הוא דמחמרינן, למר כדאית לי' ולמר כדאית לי', ובדרבנן סמכינן לקולא.

חומהאי טעמא נמי גם הספק הג' לית בי' בית מיחוש, דבכל מילי דרבנן נאמן הקטן, כמו עד כאן היינו מהלכים בשבת²¹⁶⁵ כו' מכאן יצא נחיל של דבורים²¹⁶⁶ כו'.