Sheiris Yehudah·Responsa Choshen Mishpatשארית יהודה·שו"ת חשן המשפט

אסימן א
שליח שמחל ע"ד עצמו¹
ברך לקחתי ולו אשיב שלום כפולה לידידי הרב המופלג הוותיק מוהר"ר מרדכי נ"י

ב...² ועל דבר השאלה בדיני ממונות, שיש מגמגמין על פסק שיצא מלפניו, בראובן שעשה קשר עם שמעון להעמיד לו מאה טו"ן ז"פ, ולא העמיד רק שבעה וששים, ושלוחו מחל לו המותר ל"ג טו"ן בעד ששה מאות רובל סי"ג³, והאריך מעל' לומר שהשליח עשה לטובת המשלח להציל ממנו המעות שהי' חייב לו מן המו"מ תשעה מאות וחמישים רו"ס.

גלא ידענא מאי אידון בי', אחרי את אשר כבר עשהו ואי אפשר בחזרה. כי לדעתי בזה ניצול שמעון מן האש הקטנה ונפל באש הגדולה, אחרי אשר לא הי' השליח יכול להציל ממונו בלתי המחילה הרי היתה המחילה באונס ואינה מחילה, ומה זו טענה אצל שמעון. וטענה זו לא שייכה אלא לגבי השליח שפטור מלשלם בשביל שהיתה כוונתו לטובה, אבל שמעון שתים רעות עשה, לא זו שלא קיים כפי הקשר אלא שלא היה חפץ להחזיר לו ממונו בלתי המחילה. ואם נראה בעיני מעל' שלא הי' אונס גמור כל כך, והי' יכול להציל ממונו גם בלא זה, אם כן הרי השליח עיוות, וממה נפשך נלכד שמעון.

דומה שכתב מעל' שיכול שמעון לומר שהתנה ראובן עם השליח בין לתיקון בין לעיוות, דמחילה לא נקראת שינוי אלא עיוות, והביא ראי' מסי' קכ"ג סעי' ה'⁴. אין הנדון דומה לראי', דבגביית חוב ודאי מקרי עיוות ולא שינוי, דאשראי ספק אתי ספק לא אתי, ואדעתא דהכי שלח אותו שיכול לגבות כל מה שיוכל. ואע"ג דהתם כתב הרמב"ם⁵ והשו"ע (שם) אפי' מחל לו על הכל, בודאי לאו בשופטני עסקינן, אלא מה שמחל לו הוא מפני שראה שהלוה טען על המלוה שיש לו כנגדו יותר. וכן ראיתי בהדיא בתשו' מהרי"ט ס"ב חחו"מ סי' פ"ה דעיוות נקרא מה שהוא טעות אצל השליח שטעה ונתאנה, אבל לעשות מה שלא אמר לו בעה"ב ודאי מקרי שינוי, שהרי צריך השליח ליזהר ולמרמא אנפשי' שיש קפידא לבעה"ב, ובפרט בקשר הזה שמפורש בו באם שיחזור ולא יקיים כפי הפשר מחוייב בקנס והוצאות וג"ה⁶, הרי ראה שמצא הקפידא לנוח. ואף שבנידון דידן אמר לשלוחו בפני שמעון שהוא יהי' במקומו בכל האופנים, לא עדיף מהאומר לשלוחו שיעשה בשלו כדרך שעושה בשל עצמו בסי' קכ"ג סעי' ו', דאמרינן דעל מחילה לא אסיק אדעתי'.

הואין להשליח מנוס להמלט אלא אם כן הי' אנוס בדבר (וגם זה לפי מכתבו דמעל', שבעד ששה מאות וחמישים רובל נתערב לו והי' בטוח מהם, אם כן איזה הצלה הוה), ובין כך ובין כך יתחייב שמעון. ואף שהאונס לא הי' ידוע בעדים, כיון שעכשיו ידוע הוא. עי' מהרי"ט שם, ובסי' מ"ב, מ"ש על מהרי"ק. ואף לדברי מהרי"ק על כל פנים הוה ליה לשליח למסור מודעא, והרי זה עיוות.

ואלא אם כן יאמר מעל' כדברי הראב"ד שבסי' קפ"ה⁷, שיטעון שמעון שמא קנוניא עשה השליח ושמא עשה ברשות המשלח. אבל גם זה אינו, דבנידון דידן הוה לי' לשמעון לידע דהמשלח לא צוהו על כך, שהרי החוב ברור ומבואר בקשר, ומנין לו לומר שהמשלח צוהו למחול לו, משא"כ התם אדרבה כיון שהסרסור נתפשר עמו במקרה, לא הוה ליה למידע שעשה שלא ברשותו, וסתמא דמלתא כך צוהו המשלח.

זסוף דבר גם אני מן המגמגמין עליו בזה. ואם הי' אפשר להחזיר בודאי מה טוב הי', אך רחוק הדבר מאחר שנכתב כנימוס כו'⁸. ומכל מקום עצות מרחוק אשמעינן, ללמד דעת את המשלח, שיתפוס אצל שמעון איזה סך על ידי משא ומתן שלא בעדים⁹ עד שיבוא לדין שנית, ואזי כתורה יעשה.

חדברי ידידנו לנצח דו"ש

טיהודא ליבמו"ה¹⁰ ברוך זללה"ה

יסימן ב
סוחר שקנה בהקפה והוזל והפסיד הכל¹¹
נדרשתי לאשר שאלוני משפטי צדק, בסחורה דריגא דשנה זו, שהרבה קנו סחורה בהקפה יותר מהשגת ידם בכפלי כפליים על דעת להוליך לריגא, וידוע שבשנה זו הוזל השער בריגא מאד, ונתייעצו בזה הרבה סוחרים להמתין לרחמי שמים אולי יתעלה המקח ולא עלתה בידם, כי מדי יום הלוך וחסור עד שנשארו הסחורות בעין. אם חייב הקונה באחריות כל ההפסד ולשלם להמוכר בשלימות מגלימא דעל כתפי', או שאחריות ההפסד יהי' על המוכר. ואם פשע הקונה במה שהמתין זמן רב ולא מכר תיכף שלא הוזל כל כך¹². ואם כבר שילם הקונה להמוכר, או שקנה במזומן, אלא שחייב לו ממקום אחר, מה דינו. וגם אם ההפסד על המוכר, על מי חל ההוצאה מהולכת הסחורה ומטיפולה בריגא כל משך זמן ההוא¹³.

יאהנה ידוע מחלוקת הפוסקים בקונה סחורה על דעת להוליכה למקום פלוני, שדעת רשב"ם¹⁴ והרר"י¹⁵ בטור סי' ר"ל ס"ט, הובא בסמ"ע שם ס"ק ט"ו, שאפילו פירש בשעת המכירה שדעתו להוליכה למקום פלוני אין אחריות הזול על המוכר. ודעת הר"ח שגם בלוקח דינא הכי, כיון שגילה דעתו בשעת המכירה להוליכה למקום פלוני הרי זה כאילו התנה. וכן כתב הרמ"ה¹⁶, אלא שחילק בין אם קבע לו הזמן פירעון במקום פלוני (או אחרי בואו ממקום פלוני) דהוה כאילו התנה בפירוש, משא"כ אם לא תלה קביעות הזמן פירעון במקום ההוא, אעפ"י שפירש בשעת המכירה שדעתו להוליכה למקום פלוני, אין זה אלא גילוי דעת בלבד. והרי יש דברים דלא מהני בהו גילוי דעת, כמ"ש הרא"ש פי"א דכתובות (סי' ט) ופ"ז דגיטין¹⁷, וסבירא ליה להרמ"ה דהכא נמי לא מהני גילוי דעת בלבד.

יבולענין דינא כתב בתשו' שער אפרים סי' ק"מ, דאם לא נתן מעות מספיקא לא מפקינן ממונא, והוא הדין אם חייב לו ממקום אחר, דכיון דספיקא דדינא הוא בפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה, ומכל שכן אם תפס ברשות שהמוכר בעצמו התפיסו בידו.

יגובס' נתיבות משפט (שם¹⁸) העלה דבמכת מדינה, דהיינו שמשהוזל במקום פלוני הוזל גם כן בכל המקומות, גם הרשב"ם¹⁹ והרר"י מודה דאחריות הזול על המוכר. וראייתו ממ"ש התוס' בפ"ד דכתובות (דמ"ז ע"ב) (והגמ"ר רפ"ה²⁰) גבי שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, שהקשו דאם כן כל אדם הלוקח בהמה ונטרפה או מתה נמי נימא אדעתא דהכי לא קנה. וסוף דבריהם דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא אמרינן אדעתא דהכי כו' (כי מה לי בדעתו, כיון שיש דעת אחרת שכנגדו). ובמשנה למלך רפ"ו מהל' זכיי' (בתשו' מהר"ש הלוי²¹) הקשה דהא גבי לא כתב לה כו' נמי תלוי בדעת שניהם, שאין האשה מתקדשת אלא לדעתה, וכן בההוא (כתובות דצ"ז א') דזבין ולא איצטריכו זוזי שבתוס' שם²². ותירץ דהתם אין הפסד להאשה, שכשימות הבעל תחזור ותהי' פנויה כבראשונה, וכן בההוא דזבין ולא אצטריכו זוזי אין הפסד להקונה, דזוזי יהיב וזוזי שקיל. אך עוד אחת היא מ"ש התוס' בספ"ט דב"ק²³ גבי הא דפריך יבמה שנפלה לפני מוכה שחין נימא אדעתי' דהכי לא קידשה נפשה, דמיירי שעדיין לא נישאת להבעל אלא נתקדשה לו, דבקדושין לבד אין לה שום טובה עדיין. ואם כן הכי נמי בלוקח על דעת להוליך למקום פלוני והוזל קודם שהגיע לשם, שעדיין לא הי' לו שום טובת הנאה שיכול להרויח שם, נמי שייך לומר אומדנא זו, דאין פסידא למוכר דסחורה יהיב וסחורה שקיל (ואע"ג דמפסיד הריוח שהי' יכול למכור ביוקר, אין זה אלא כמבטל כיסו דהוה גרמא). אלא דהיינו טעמא דהרשב"ם והרר"י דלא סבירא להו אומדנא זו בלוקח, משום דיש לומר מזלי' דידי' גרם ונסתחפה שדהו, ולא קשה מידי מה שהקשה התוס' (כתובות שם) דאם כן כל אדם הלוקח בהמה ונטרפה כו', דלוקח שאני דתלינן במזל דידי' דנסתחפה שדהו, משא"כ גבי שלא כתב לה כו', וביבמה שמת הבעל לא שייך לומר נסתחפה שדהו שהרי אין הבעל שדה של האשה (ולכאורה צ"ע, דהא גבי שלא כתב לה כו', אדרבה הורע כח האשה אע"ג דלא שייך נסתחפה כו'. אלא דיש לומר דהיכא דאיתניס שאני, וכדאמרינן רפ"ק²⁴ אם תימצי לומר חלה הוא אנוס הוא חלתה היא מאי, אי מציא למימר לי' נסתחפה שדהו כו', אלמא אע"ג דאיהי מציא למימר נסתחפה שדהו ומעלה לה מזונות מכל מקום בחלה הוא פטור), משא"כ במכת מדינה דליכא למיתלי במזל דלוקח שייך שפיר לומר אומדנא דאדעתא דהכי לא זבין, היכא דאין פסידא למוכר, ולהלוקח לא הגיע עדיין שום טובת הנאה, עד כאן תוכן דברי הנתיבות משפט הנ"ל.

ידוהנה לפי זה יש לומר דגם בנידון דידן הוי כמו מכת מדינה, לפי שידוע שהמקח של המדינה תלוי במקח דריגא (אם אין פאדרא'דין²⁵ אחרים, וידוע שלא הי' בשנה זו), ואם הוזל שם הוזל גם כן בכל המקומות במדינה זו. ולפי דבריו שבכה"ג אזלינן בתר אומדנא לכולי עלמא, הרי כתב במשנה למלך שם דאמרינן אומדנא זו אפילו להוציא. ודחו שם כל הרבנים סברת הר"ש יונה²⁶ בשתי ידים, וכ"כ במהרי"ק שרש קכ"ט להדיא, דלא תימא דדוקא להחזיק אזלינן בתר אומדנא אלא אפילו להוציא (וצ"ע שלא הזכירו הרבנים במשנה למלך דבריו). ומייתי ראי' מהא דאמרינן רפ"ה²⁷ דרב אזיל בתר אומדנא, וצריך לומר דסבירא להו כתירוץ הראשון, ומהאי טעמא נמי סבירא ליה לר"ת אומדנא בנדוניית חתנים, אע"ג דמחשיב להבעל מוחזק אפי' בעוד הנדוניא ברשות האב, כמ"ש בהגהות מיימוניות רפכ"ב בשם תירוץ א' של התוס' שם (דנ"ה ע"ב ד"ה שאם), (ואפילו לסברת הר"ש יונה, ותירוץ השני של התוס', אם חייב לו כנגדו מקרי להחזיק מאחר שאינו רוצה להוציא ממנו).

טוהן אמת שמ"ש בנתיבות משפט בדעת הרשב"ם והרר"י לא משמע הכי מדבריהם כלל, שהרי הרשב"ם כתב בהדיא הטעם במקבל עסקא משום שלא הי' לו רשות להמקבל למכור כאן, והרר"י כתב דלא אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי כו' אלא במוכר, שמפני אונס מוכר כו', משמע להדיא דבלוקח אין כאן אומדנא כלל, ולא משום דאזלינן בתר אומדנא דתליא במזלי' דהלוקח, אלא דאין כאן אומדנא דאדעתא דהכי כו', וכמ"ש התוס' להדיא בפ"ד דכתובות שם, דהיינו טעמא דלא אמרינן אומדנא בלוקח בהמה ונטרפה או מתה, משום דאנן סהדי שעל דעת ספק זה נכנס. אלא דהנתיבות משפט נמשך אחר מה שכתב המשנה למלך, בתשו' הר"ש הלוי, היכא דליכא פסידא לאידך אמרינן דאדעתי' דהכי לא נכנס. והוציא כן ממאי דקשיא לי', דהא גבי שלא כתב לה כו' וכן גבי זבין ולא אצטריכו זוזי נמי הרי תלוי בדעת שניהם וכמו שנתבאר לעיל. אבל באמת מעיקרא לא קשה מידי. לפי שהוא הבין דלמאי דמסיק התוס' דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי כו' הדרי בהו, ממ"ש מעיקרא לחלק בין הלוקח בהמה ונטרפה כו' דעל דעת ספק זה נכנס, להא דשלא כתב לה כו' שלא על דעת כן נכנס, וסבירא ליה דהיכא דתלי בדעת שניהם לא אמרינן שלא על דעת כן נכנס, ולכך הוצרך לומר טעמא אחרינא בהא דשלא כתב לה כו', וכן בזבין ולא אצטריכו זוזי, משום דלא תלוי בדעת שניהם, כיון דליכא פסידא לאידך.

טזאבל האמת יורה דרכו, דלא חידשו במסקנתם אלא דהיכא דאין הדבר תלוי בדעת שניהם אלא בדעתו לבד לא נכנס לשום ספק, אבל היכא דתלוי בדעת שניהם יש דברים דאמרינן על דעת כן נכנס, ויש דברים שאפילו תלוי בדעת שניהם מכל מקום אנן סהדי דלא נכנס על דעת ספק זה (וכבר הארכתי בזה במ"א²⁸, וישבתי בזה תשו' הרא"ש כלל ל"ד סי' א', דלא קשה מידי מ"ש בתשו' הב"ח סי' ח' עליו ועל מהרי"ק), והיינו כעין שכתב הרא"ש בפי"א דכתובות ופ"ז דגיטין²⁹ ובתשו' כלל ל"ד סי' א', דיש דברים דאפילו גילוי דעת לא בעינן, והוא בענין שמוכח מתוכו כו' (ובהכי ניחא הא דתשו' הרא"ש הנ"ל, דלא קשה מידי מה שהקשה עליו מהרי"ט בס"ב חאה"ע סי' מ"ט, כאשר הארכתי שם והרביתי להביא ראיות, ואין כאן מקום להאריך), דכיון דמוכח מתוך הענין שלא נכנס לספק זה, הרי אנו רואין בחוש אומדנא זו דאדעתא דהכי כו' (מיהו לפי זה מ"ש התוס' וכן בזבין ולא אצטריכו זוזי, סותרים את עצמו למ"ש בפי"א דמיירי שגילה דעתו), משא"כ בלוקח ליכא אומדנא כלל, דודאי על דעת ספק זה נכנס, וכמ"ש גם כן הרר"י כאן, ואין מחלקים בין מכת מדינה או לא, דממה נפשך, אם נכנס לספק הפסד שלו מה לו אם יהי' הפסד לאחרי' גם כן. וכן מצינו להדיא בסי' שכ"א בין לדעת מהר"ם פאדוא³⁰ בין לדעת רמ"א³¹, עיי"ש בסמ"ע³², דכל היכא דבעמוד והחזיר קאי אין מחלקים בין מכת מדינה או לא. אלא דהנתיבות משפט סבירא ליה דהכי נמי בלוקח אומדנא זו דאדעתא דהכי לא קנה, ומהני מכת מדינה דליכא למיתלא במזל דידי', והא ליתא כמו שנתבאר לעיל.

יזמכל מקום במעשה שבא לידו, שפעם אחת בשעת מלחמה הוצרך המלך לקנות פשתן הרבה בלי מספר, והמלך עשה קאנטראקטין עם הרבה אנשים, והלך ראובן ועשה עם שמעון גם כן קאנטראקט על סך רב, ואחר כך הפסיד המלך המלחמה ולא רצה ליקח הפשתן כפי הקאנטראקט שעשה עם ראובן, והוזל הפשתן בכל המקומות. ודן שפטור ראובן ליקח הפשתן משמעון, דבכה"ג שלא הי' ראוי למוכרו רק למלך, ולא הי' ראוי ליהנות בו והיינו להרויח עד שהוזל בכל המקומות, כו"ע מודו. וכתב ששלח תשובתו לכמה גאונים והסכימו עמו כולם (נלפע"ד דיפה דנו ויפה הורו, ולא מטעמי' דסבירא ליה דמאחר שהוזל בכל המקומות הוא מכת מדינה, אלא משום שהענין מוכח מתוכו ממש, דבודאי אין דרך לקנות סך רב כזה, ומסתמא העלו בדמים גם כן יותר מבכל השנים אלא בשביל המלך, דבודאי בזה אזלינן בתר אומדנא לכו"ע, כמו שנתבאר לעיל בשם הרא"ש).

יחואם כן בנידון דידן נמי, הרי קנו סך רב והרבה יותר מכדי השגת ידם, מה שאין דרך לקנות אלא בשביל המסחור דריגא, ואפילו אם הי' דעתן למכור בכאן לא היו מוכרים אלא להסוחרים דריגא, וכמ"ש שאם העלו בדמים עד שאין הקונה על מנת למכור בכאן, אפילו להסוחרים דריגא, יכול להעלות כמו הסוחרים דריגא עצמן, הרי הענין מוכח מתוכו, ואזלינן בתר אומדנא לכו"ע. וכבר כתבתי דהיכא דאזלינן בתר אומדנא אזלינן אפילו להוציא.

יטגם בזה יפה כתב בנתיבות משפט בעובדא דידי', שנתברר למפרע שבשעת קנין לא הי' המלך רוצה לקיים המקח, ולכל העולם אינו שוה אפילו החצי, הרי זה כאילו נתבררה האונאה למפרע כו'. ואף שלא הביא ראי' לדבריו, מכל מקום לדידי חזי לי ראי' מפורשת ותלמוד ערוך הוא בפי"א דכתובות (דצ"ז ע"א) בההיא בצורתא דהוה בנהרדעא כו', דאמרינן התם דזביני בטעות הוו, דאיגלאי מלתא דארבא בעקולי הוו קיימי (שע"י שגדל הנהר הוצרכו הספינות ללכת עקלקלות, ואילו ידעו המוכרים כן לא היו מוכרים בתיהם, ומשעת מכירה הוה ליה טעות, רש"י). ואם כן בנידון דידן נמי לפי הנשמע התחיל הזול בריגא בסוף שבט, והיה קודם שקנו הסוחרים, ועכ"פ שלא נגמר הקנין במשיכת הפורין³³ (אם לא הי' קנין אחר בשעת מעשה המכירה. ואפי' הי' קנין אחר בשעת מעשה, יש לומר כיון שהוזל בעוד שהי' ברשות המוכר לא סמכא דעתי' דהמוכר כל כך על הקונה שקיבל במקח היוקר, אף שהי' מן הדין לקבל, רק שבזה צ"ע) עד שהוזל שם בריגא, ואילו ידעו הקונים בודאי לא היו מעלים בדמים כל כך, ואם כן הוה זביני בטעות. ואדרבה לפי הנשמע מתחלה בחדש חשוון וכסלו עשו קאנטראקטין במקח טוב, ועל זה סמכו הקונים, ולא ידעו שהוזל אחר כך, ואם כן הוה ודאי זביני' בטעות.

כואם כן יכולים לומר להמוכר שיקבל הסחורה בריגא, כמו המוכר לחבירו על דעת להוליך למקום פלוני ונמצא בו מום, דאינו חייב להשיב לכאן. גם במה שהמתינו לא פשעו מידי, כמו המוכר לחבירו דבר שיש בו מום, ועשה בו מום אחר קודם שנודע לו מום זה, דאם עשה כדרך העולם פטור וכמבואר סי' רל"ב³⁴. אך הוצאת ההליכה לריגא וטיפולה שם כל ימי משך זמן זה חל על הקונה, כמו בנמצא בו מום שלא ידע המוכר גם כן, ומשום דאינו חייב בהוצאה אלא מדיני דגרמי כמבואר שם³⁵. כל זה נלע"ד, לתוקף פס"ד גמור באמת וצדק. ולמעשה צ"ע, כי לא מפני שאנו מדמין כו', וראוי לפשר.

כאאמנם כל זה לענין הסחורה שבעין, אבל מה שמכר ודאי מכר לעצמו, ואם פיחת פיחת לו ואם הותיר הותיר לו, כדאשכחן גבי מום כנ"ל.

כבוכן לענין אונס ח"ו ודאי אין המוכר מקבל אחריות, שמצינו הרבה אפי דהדרי זביני, מכל מקום באונס חייב הלוקח, כמו (שו"ע ברס"י קפ"ו) הלוקח כלי לשגרו לבית חמיו, וכן הנוטל כלי מבית האומן (עיי"ש בפוסקים דלוקח הוי ולא שואל) על מנת לבקרו דקיצי' דמי', ואפילו נמצא בו מום דהדר זביני משום מקח טעות מכל מקום הוא ברשות לוקח לענין אונסין, כן נראה לענ"ד.

כגסימן ג³⁶
אם מועיל קנין נגד הסכמת הפשרנים ונגד גילוי דעת המוכר³⁷
הנה אהובי הקשיתם לשאול, והרגזתוני לעלות חוץ למקומי, לולי פניכם אני נושא, ולמען האהבה לעשות רצונם חפצתי ופניתי את לבי לדרוש ולתור באמריכם. ואחרי רואי ראיתי שאלת החכמים חצי תשובה, ולזאת אבא אחריכם ומלאתי את דבריכם, ואעביר ראשון ראשון.

כדוהנה למבראשונה דרשתם במשפט הפשרנים שידעו שר"צ רוצה למכור חלקו, והוסכם אצלם לבל ימכור³⁸ כאו"א חלקו בלתי ידיעת רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע³⁹, וכוונתם היתה רצויה לטובת גיסתכם. ונראה שרצו לומר שלא ימכור ר"צ אפי' ברשות אשתו, דשלא ברשות אשתו מה צורך להסכמתם, הלא תלמוד ערוך⁴⁰ הוא שהאיש שמכר בנכסי מלוג לא עשה ולא כלום. ואם כן יש לדון בזה אם קבלתם את הפשרנים עליכם בקנין סודר, לפקח על הנכסים ולעשות בהם כטוב בעיניהם לטובת כל היורשים, ושעליכם לקיים ככל אשר ימצאו הפשרנים, לא גרעי הפשרנים בקנין כמו שותפין שמתנין ביניהם בלא קנין, דמדמי מהרי"ק שרש כ' למי שנדר או נשבע שלא למכור יעו"ש, ובאנו למחלוקת הסמ"ע והש"כ בסי' ר"ח⁴¹. דאפילו לדעת הש"ך דהוה ספיקא דדינא, מכל מקום בנידון דידן שהמוכר רוצה לבטל המקח, הנה המוכר הוא המוחזק ויכול לומר קים לי דהמקח בטל. ואע"ג דהלוקח נקיט שטרא הא קיי"ל⁴² דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ואפי' לפמ"ש הש"ך בספרו תקפו כהן סי' ק"ל דבעל השטר הוא המוחזק, היינו היכא דהשטר ברור, אבל אם המחלוקת הוא באותו שטר עצמו אם הוא כדינו או חספא בעלמא, ודאי דבעל הקרקע או הממון הוא המוחזק כמש"ש בהדיא. וכל שכן לפי דעת האורים ותומים⁴³ דפליג על הש"ך שם (וכמדומה לי שכ"פ רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע).

כהועוד דמה שיצא מפי הב"ד עדיף טפי ממה שנדר או נשבע מפי עצמו, וכמ"ש מהרי"ט [ח"א] סי' ס"ט לענין חרמי ציבור. אלא שדחה זה מההיא דתשו' הרא"ש כלל ז' סי' ד', דלא אמר רבא דאי עביד לא מהני אלא במצות שאי אפשר לבטלן, אבל התקנה שאפשר לבטלה ולשנותה בהא מודה רבא דאי עביד מהני. וכן כתב הש"ך ביו"ד סי' ר"ל⁴⁴, דמתשובה זו משמע דסבירא ליה להרא"ש כדעת התוס' דבנדר או נשבע אי עביד מהני. אך בכלל ה' סי' ד' כתב הרא"ש בקהל שתיקנו שלא למכור מקומות בבית הכנסת בעד חוב, דאם התירו מכירתם מכירה ובאם לאו אינה מכירה. והט"ז בי"ד סימן רכ"ח סל"ה ס"ק מ"ד הקשה שתי תשובות אלו אהדדי. ולכאורה יש לומר דסבירא ליה להרא"ש כדעת הגמ' דאי עביד לא מהני, ומה שכתב בכלל ז' דבמצות ש[אפשר] לבטלן אי עביד מהני, היינו שהתקנה שניה קיימת אף שלא התירו⁴⁵, כיון דבידם לשנות, ולכן אף היחיד שאין בידו לשנות שכתב שטרות לא נפסלו, דמכאן ולהבא הוא גובה, משא"כ מכירת המקומות דהקנין חל בשעת המכירה שהיתה שעת האיסור, אין מכירת היחיד שאין בידו לשנות חשובא מכירה.

כואלא דמש"ש הפר"ח בי"ד סי' א' סי"א⁴⁶ והשמלה [חדשה] שם סי' ב' סכ"ב, והסכים על ידם רבינו אחמו"ר ז"ל⁴⁷ בפי' הרא"ש בתשובה בקהל שהטילו שלא ישחוט אחר כו', דאין במשמע דבריהם לפסול השחיטה דיעבד אלא אם כן אם פסלו בפי' כו' עיי"ש, משמע בהדיא דלא סבירא ליה להרא"ש כהגהות מרדכי⁴⁸. וצריך לומר לדבריהם דמ"ש בכלל ה' סי' ד' במקומות בית הכנסת מיירי שהתנו בהדיא שלא תועיל המכירה אפי' דיעבד, וכמשמעות הלשון שהעתיק הט"ז בי"ד סי' רכ"ח⁴⁹. והנה האחרונים הנ"ל דפסקו כהרא"ש משמע דלא סבירא להו כהסמ"ע והש"ך⁵⁰ אלא דקיי"ל אי עביד מהני, וכמ"ש רמ"א וט"ז⁵¹. מיהו יש לומר דלענין ממון מודו להש"ך דהוה ספיקא דדינא, משום דיכול המוחזק לומר קים לי אפילו במועט נגד הרוב, משא"כ לענין איסורין הלכו אחר רוב הפוסקים להקל⁵².

כזברם כגון דא צריך למודעי, ואחר שתלו הפשרנים את המכירה בידיעת רבינו, אי כבר נח נפשיה דרבי קודם המכירה⁵³, אעפ"י שלא ידעו מזה⁵⁴, מכל מקום אחר שנודע חלה המכירה למפרע. וכה"ג כתב הרא"ש בתשו' כלל ז' סי' ד', כיון שהחכם עוקר הנדר מעיקרו הותר למפרע. וכה"ג אמרינן בביצה⁵⁵ ובעירובין⁵⁶ גבי מתנה אדם על ערובו כו', דא"ר יוחנן וכבר בא חכם, והלכך קונה הערוב בבין השמשות, אעפ"י שלא נודע אם בא החכם לכאן או לכאן, משום דלמחר שיודע אגלאי מילתא למפרע. אבל אם היתה המכירה בעודו בחיים חיותו, הקנין אינו חל בשעת המכירה⁵⁷, ואחר כך אין לו על מה לחול⁵⁸.

כחעוד הארכתם בסיפור המעשה, איך שעשה רי"ח בערמה, והטעה את ר"צ וזוגתו, באמרו שאין רצונכם כלל לקנות כו'. והנה ודאי אם הדבר כן הוא, אף שלא חזר ר"צ וחיזק את דבריו לומר לו ראה שאני סומך עליך, מכל מקום אנן סהדי שעל דעת כן מכר לו, שהרי הן הן הדברים הנאמרים לעיקר תועלת המכירה קודם המכירה. ולא שייך לומר פטומי מילי אלא כשמתחלה גמר והקנה סתם בתחלת המקח, אלא שקודם גמר המקח אמר לו לנחמו, משא"כ אם אמר לו מתחלה קודם התחלת המקח, כמ"ש התוס'⁵⁹ ורא"ש⁶⁰ ונ"י⁶¹ ושאר פוסקים בפ"ה דב"מ דס"ו ע"א. והן הן דברי רמ"א בהג"ה סי' ר"ז ס"א, שאם המוכר התנה טובת הלוקח, והוא הדין איפכא שהלוקח התנה טובת המוכר, ולאו דוקא התנה בתנאי גמור אלא אפילו אמר דרך סיפורי דברים, כדמשמע מפירוש התוס' בהא דקאמר קמ"ל⁶², כלומר דקמ"ל דאע"ג דיהיב אדעתא דידה הרי פטומי מילי הם, משמע דאי לא הוי פטומי מילי אע"ג דאמרה דרך סיפור דברים כמו אי קיימת כו' הוי תנאי גמור, וכ"כ בתשו' מהר"ם לובלין סי' קכ"ב בהדיא⁶³. ואף החולקים עליו במעשה דגט דווינא, מכל מקום בפירוש הגמרא לא נחלקו. וכ"ה בט"ז לאה"ע סי' קמ"ו⁶⁴, אף שהוא מן החולקים על מהר"ם לובלין שם.

כטהן אמת שראיתי היפך זה בתשו' מהר"ם אלשיך סי' ע"ח, על א' שעזב את אשתו, ושלח לאביו אם תשליש אשתי את הכתובה אשלח לה גט, והאשה עשתה בערמה והשלישה הכתובה אחר שנתנו לה טופס, וגם מסרה מודעה, והבעל לא ידע ושלח לה גט בלי שום תנאי, ואחר שקבלה הגט תבעה כתובה, ונזקק על הגט אם הוא כשר, שהרי הטעתו, שלא נתן לה הגט אלא על דעת שתמחול הכתובה, וזה אשר השיב, דתנאי כפול אין כאן אלא גילוי דעת, ואם תמצי לומר דבגילוי דעת כי האי ממון וגיטין שוין ובממון מהני כההוא דזבן אדעתא למיסק כו', וכן ההוא דזבין ולא אצטריכו זוזי, מכל מקום הא כתבו לה התוס⁶⁵' והרא"ש⁶⁶ דבעי' גילוי דעת בשעת המכר דוקא, וכ"כ המגיד משנה⁶⁷ בדעת הרמב"ם כו', דהא אם לא היה הוא כותב לאביו והיה אביו כותב לו כו' ואח"כ נמצא שהי' בערמה האם נאמר שהוא גט בטל כו', וראי' מהא דתנן⁶⁸ המוציא אשתו משום נדר כו' דקאמרינן בגמרא דקאמר משום נדר אני מוציאך, ואם לא אמר הכי בשעת גירושין לא מצי לקלקלה ואמאי כו', וליכא למימר דכיון שעל ידי גילוי דעת כו' נמשך שכתב לה הגט הוה כאילו הי' הגילוי דעת בשעת מעשה, דהא ליתא כו', והאריך לבאר ולדקדק מלשון הגמרא ופירש"י, והעיקר ממ"ש רש"י במתניתין משום נדר דאמר אי אפשי באשה נדרנית, ואפילו הכי קאמר בגמרא והוא שאמר לה משום נדר כו', עכת"ד בקצרה, כי נלאיתי להעתיק המשך לשונו שהרחיב מאד. ומכלל דבריו אתה למד שאעפ"י שהבעל התחיל בתנאי צריך שיהא בשעת מעשה דווקא, כיון דלא כפלי' לתנאי', וכל שכן שאם אחרים התחילו.

לוזה שכתב⁶⁹ דהא אם לא היה הוא כותב כו', ועם היות כי מי אנכי לפני הר הגדול כו' אמנם דלפי זה אהני לרמאה רמאותיה, שיאמר טובת חבירו וישהה שעה ושתים ואחר כך יעשה המקח, והדבר גלוי וידוע שעל דעת הראשונה הוא עושה, ואין צריך להזכיר עוד מה שכבר זכרו חבירו בתחלה.

לאובאמת דעת כל גדולי האחרונים שאנו נמשכים אחריהם בגלילותינו אינו כן, כידוע מענין הרעשת הגאונים במעשה דגט דווינא, שחשדו את אבי האשה שהלך בעקבה והוציאו הקול איך שבקנס שעשו לשידוכין הטעו את הבעל שלא נתבטלה בכתובה, והכתובה עלה יתר על הקנס, וכשתבע הבעל את הקנס תבעה היא את כתובתה יותר מסך הקנס, ועל יסוד זה בנה מהרמ"ל את תשובתו. והחולקים עליו אמרו שח"ו לא הי' טעות כלל, ולא ערערו על מהר"ם מלובלין אלא במה שחידש בתקנת ר"י מפריש בסתם גט שכ"מ, וכמבואר בדבריהם באורך, שהאריכו למעניתם כל אחד ואחד בתשובתו. ולפי דעת מהר"ם אלשי"ך אפי' היה טעות לית לן בה, כיון שבשעת נתינת הגט לא הי' תנאי, ואפילו התחיל הבעל, כל שכן אם התחילה האשה. ומהר"ם בנה כל יסודו דאפילו התחלת האשה מהני כמו תנאי, והחולקים עליו הודו לו, אלא שאמרו שמאחר שלא הי' טעות גמור ונתן בלי שום תנאי, כמו שאמרו לו המסדרים בפירוש שאין נותנים גט על תנאי רק תעשו בטחונות כו', אבל אם הי' טעות אפילו אמר בפירוש בשעת נתינת הגט שנותן בלי שום תנאי מכל מקום אנן סהדי שעל דעת הראשונה הוא עושה.

לבומה שכתב⁷⁰ וליכא למימר דכיון שעל ידי הגילוי דעתו כו' נמשך שכתב לה הגט כו', האי וליכא למימר הוא אדרבה, דהכי אצטריך למימר. ומ"ש בהא דתנן המוציא משום נדר כו' והוא שאומר משום נדר אני מוציאך כו', הא כתבו התוס' דאפילו בכה"ג לא הוי גילוי דעת גמור, דהא בעינן תנאי כפול. וכל שכן מה שכתב רש"י דאמר אי איפשי באשה נדרנית, אין כאן ידים מוכיחות כל עיקר, דיכול להיות שאומר אי אפשי אבל מה אעשה.

לגוהא דכתב התוס' והרא"ש גבי ההוא גברא דזבין אדעתא למיסק כו' וגבי זבין ולא אצטריכו זוזי כו' דמיירי בגילה דעתו בשעת המכר, לאו דוקא בשעת הקנין ממש אלא קודם התחלת הקנין. ומ"ש ולא קודם לכן,לא אתי אלא לאפוקי שלא בשעת המכר כלל, שלא הזכיר כלל שרוצה למכור רק הא דבעי למיסק, או הא דאצטריך ליה לזוזי, וכשמכר או אמר שרוצה למכור לא גילה דעתו כלל בשביל מה רוצה למכור, בכי הא אמרינן דלא הוה גילוי דעת על המכירה כלל, דשמא רוצה למכור בשביל דבר אחר, דאע"ג דכו"ע ידעי דבעי למיסק או דאצטריך ליה זוזי, מכל מקום הא לא ידעי דבשביל זה מכר, ולכן בעינן גילוי דעת בשעת מכר, פירוש שבשעה שהמכירה ידועה יהיה אז הגילוי דעת על המכירה דמשום דבעי למיסק או בשביל דאצטריכו ליה זוזי הוא מוכר. ותדע דאטו כל תנאי דעלמא מי בעינן בשעת מעשה או סמוך לה דווקא, הא כל תנאי דעלמא מתנאי בני גד ובני ראובן ילפינן, והתם הי' התנאי נמשך שנים רבות עד שעברו את הירדן בימי יהושע, אלא הגילוי דעת בעינן סמוך כדי שיהא ניכר הגילוי דעת להיות כמו תנאי, ואם כן לא בעינן אלא זכרון מעשה ולא המעשה ממש.

לדאך טענה זו אם יכחישנה רי"ח⁷¹, לא ידענא מאי אידון ביה. כי לכאורה פשוט שאין לומר אפילו תנאי הי' בינינו נגד שטר⁷², ובפרט אם מבואר בשטר בלי שום תנאי, וכמבואר בסי' פ"ב סי"ב גבי לוה נגד שטר שביד המלוה, וכמדומה שאין לכם עליו רק ח"ס⁷³.

להוהטענה שהחזיר את המקח בקנין סודר אין טוב ממנה, מאחר שהודה כך לפני הפשרנים שברצון החזיר שוב אינו יכול לטעון טענת אונס או מסירת מודעה, ובפרט שפסקו עליו שישליש את השטר והבטיח להם ולא טען שום טענה, אינו חוזר וטוען.

לוגם הטענה שהיתה גיסתכתם פחותה מבת ך'⁷⁴, אם יש בירור בדבר ודאי מועלת, אבל אם אין בירור, הרי חזקה על העדים שאין חותמין אלא אם כן נעשה בגדול.

לזולענין טענת אונאה בקרקעות⁷⁵ נודע דהוה ספיקא דדינא, והמוכר הוא המוחזק כמו שנתבאר לעיל. וכל שכן בנידון דידן שהי' גם מטלטלין בכלל המכירה, ומוכר לעולם חוזר. אם לא שמפורש בשטר על מנת שאין לך עלי אונאה, גם בזה יש לדקדק דלמא נכתב לשופרא דשטרי בלא המלכת הבעלים⁷⁶.

לחולענין המצרנות⁷⁷ שנסתפקתם ממ"ש בסעי' ל"ד⁷⁸ היה בן המצר במדינה אחרת כו', והוא הדין הי' בעל הקרקע במדינה אחרת כמ"ש בבדק הבית⁷⁹, ושם מבואר ח"ש על זה בלבד. הנה בנידון דידן יש לומר שותף שאני, לפי מ"ש רמ"א⁸⁰ דתלי בראות עיני הדיינים, ודברי רמ"א מבוארים בהדיא כה"ג בשו"ע סי' שי"ז ע"ש, דלא כש"ך⁸¹. וגם המעיין ברמב"ם⁸² בשם הגאונים דתקנת הגאונים היתה בשביל המוכר, שאם לא כן לא ימצא מי שיקנה אצלו בעיר אחרת, והיינו שאין המצרן מסלקו בעל כרחו של המוכר, אבל אם המוכר חפץ גם כן יותר שתישאר ביד המצרן מביד הלוקח, לא על פי תקנת הגאונים מתקנת חכמים, שהאומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו (אין) שומעין לו, דאמר האי תקנתא לא ניחא לי⁸³.

לטאת כל זה ראיתי ונתון אל לבי להציע לפניכם, תן לחכם כו'. וזו"ז יקבלו החיוה"ש מאדה"ש⁸⁴ כנפשם וכנפש תדרשנו לטובה

מיהודה ליב במה"ו ברוך ז"ל

מאסימן ד⁸⁵
מתי נעשו השותפים שומרי שכר זה לזה, ומתי נפטרו מטעם בעליו עמו⁸⁶
מה שכתב המרדכי פרק חזקת (סי' תקל"ח) בשם מהר"ם דשותפין פטורים אפי' מפשיעה, דפשיעה בבעלים פטור, משמע אפילו אם אחד לבדו מתעסק, דומיא דנדון שהביא המרדכי⁸⁷, דאהא מייתי ראיה שכן כתב מהר"ם. דלא כמהר"א שטיין ומהרש"ל בביאוריהם לסמ"ג עשין פ"ב⁸⁸. ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ג שהעתיק תשובות מהר"מ⁸⁹ סי' י"ו, שביאר הטעם דכשנשתתפו נתרצו לטרוח אז כל אחד לצורך חבירו, ובעלים באמירה בעלמא מיקרי בעליו עמו, כדאי' בר"פ השואל⁹⁰ עכ"ל.

מבוהנה התוס' ר"פ השואל⁹¹, והרא"ש שם סי' ו'⁹², והטוש"ע ח"מ סי' שמ"ו ס"ג (וע"ש בש"ך סק"א⁹³ דדבריו צע"ג), ודאי לא סבירא להו כמהר"ם, דהא סבירא להו דבאמירה בעלמא לא חשיב שאלה בבעלים אלא משעת הליכתן או שמזמנין עצמן כו'. ומשום הכי נמי כתב התוס'⁹⁴ והרא"ש פ' חזקת, והטוש"ע סי' קע"ו ס"ח אם התחילו להתעסק כו'. והמרדכי הרכיב דברי התוס' ודברי מהר"ם⁹⁵ כאילו אין מחלוקת ביניהם וצ"ע. וליכא למימר דמה שנשתתפו יחד חשיב התחלה כמו הכנה והזמנה, דהא התוס' ר"פ השואל מייתו ראיה מס"פ האומנין (ד' פ"א ע"א וע"ב) דאמרי' גבי אהלויי אגלאי מילתא דשיכרא הוה שתי, והא התם אדעתא דהכי אתנו בתחלה להיות כל אחד אופה ביומו, ולמ"ד פשיעה בבעלים פטור דקיי"ל כוותיה מיירי דאיגנוב ביומא דידיה, ואפילו הכי אי שתי שיכרא קודם התחלה לא מיקרי שמירה בבעלים.

מגוהנה הב"י בסי' שמ"ו לא הביא שום חולק על התוס' והרא"ש והטור. איברא דמדברי הנמוקי יוסף ר"פ השואל⁹⁶ משמע להדיא דאמירה בעלמא סגי, וההיא דס"פ האומנין מתרץ לטעמיה שם⁹⁷ בשם הרנב"ר דהיינו טעמא משום שלא היו שכורים כל היום כו'. וכן גבי ההיא דפ' השואל (ד' צ"ז ע"א)⁹⁸ שתלא וטבחא כו' בעידן עבידתייהו כו' לא העתיק רק דברי ראב"ד האחרונים דלאו דוקא כו', ולא העתיק דבריו הראשונים שהביא הרא"ש שם⁹⁹ אם אמר לו השאילני כו' כיון שהתחיל ללכת כו', משמע¹⁰⁰ דאין צריך התחלה כלל אפילו בהכנה והזמנה, וכדמסיים בהדיא ובעלים באמירה, ואם כן יש לומר דהוא הדין לשותפין, מאחר שצריכים להתעסק בכל עת ובכל שעה אשר יזדמן להם למכור או לקנות הרי לכך הם עומדים כשתלא וטבחא כו', ולא דמי לאהלויי. ולכאורה יש לומר דאין כאן מחלוקת, דמ"ש הרא"ש בשם הראב"ד אם אמר לו השאילני כו' כיון שהתחיל ללכת כו', מיירי דלא שאל לכל היום דומיא דאהלויי לפירוש הנ"י והרנב"ר. וזה שכתב אחר כך ובעידן עבידתייהו פי' הראב"ד כו' רוצה לומר אפילו באמירה בעלמא, וחזר בו ממ"ש בתחלה משעה שמזמנין ומנידין כו'. אך זה דוחק גדול, גם בטור לא פירש כן, אלא שאין כאן חזרה בדברי הרא"ש, ודברי ראב"ד האחרונים קאי אדבריו הראשונים לפי דעת הרא"ש לומר דלא בכל יום ויום בעינן התחלה בפני עצמה, אלא מכיון שהכין פעם אחת הוי התחלה טובה.

מדאך מכל מקום דברי מהר"ם לכאורה פליאה נשגבה, דנהי דסגי אמירה בעלמא כמו התחלה ומיקרי בעליו עמו, הא צריך להיות עמו בשעה שנעשה שומר, והכא מיד שהתחיל האחד להתעסק נסתלקה אמירת השני שנתרצה לטרוח בעד חבירו, שהרי לא נתקיימה מחשבתו. לא מיבעיא לדעת רש"י¹⁰¹ ורמב"ם¹⁰² דתקנו משיכה בשומרים להתחייב בשמירתו, והכי נמי סבירא ליה למהר"ם עצמו בר"פ השואל במרדכי¹⁰³ עיי"ש, הרי לא נעשה שומר אלא משעה שמשך לרשותו ונסתלקו ממנו בעליו הוא השותף השני, אלא אפילו לפי דעת הרא"ש¹⁰⁴ וטור סי' רצ"א¹⁰⁵ דמיד שקבל עליו לשמור הוי שומר, מכל מקום הא בעינן שיסתלקו הבעלים משמירתו, וכיון דנסתלק השותף השני משמירתו וחלה על זה שקבל עליו לשמור אין זו שמירה בבעלים. ואין לומר דנהי דנסתלק משמירתו מפני שמשך או שקבל עליו השותף השני לשמור, מכל מקום עדיין לא נסתלק לגמרי, כי מוכן ומזומן לטרוח בכלות שמירתו של זה, דהא שמור לי היום ואני אשמור לך למחר לא הוי שמירה בבעלים (ב"ב דף מ"ג ע"ב). אך יש לומר דלא דמי לשמור לי היום ואני אשמור לך למחר, דהתם לא משעבד עצמו באמירתו עד למחר כמ"ש התוס' שם, אבל הכא אמירתו היתה בסתם והי' מוכן בכל עת ובכל שעה, אלא מפני שקדמה שמירת האחד נסתלק השני באותה שעה לא חשיב כה"ג סילוק גמור. וכעין זה מצינו במרדכי פ' השולח¹⁰⁶ באשה שעשתה שליח אחר שליח¹⁰⁷, והביא ראיה מחבורה שאבד פסחה¹⁰⁸ כו'. ואע"ג דהתם משמע אם היה השני מביא גט כשר ביטל שליחות הראשון¹⁰⁹ דדמי לשלו נשחט ראשון כו', שאני התם דאם השני הביא גט כשר שוב אין צריך לשליחות הראשון כלל, וכן אם שלו נשחט ראשון נמשך מחבורתו לגמרי, אבל הכא עדיין לא נסתלק לגמרי, שהרי בכלות שמירתו של זה מוכן ועומד לשמור, אם כן לא נתבטלה אמירתו שמשעה ראשונה, כמו שלא נתבטלה שליחות הראשון שמשעה ראשונה שנעשה שליח, וחשיבא אמירתו בשעה הראשונה שהיתה בסתם בלי קביעות זמן למהוי שמירה בבעלים.

מהוהנה הש"ך בסי' קע"ו¹¹⁰ רוצה לומר שדעת כל הפוסקים כמהר"ם, ונמשך לשיטתו בסי' שמ"ו סק"א¹¹¹ בפירוש התוס' ורא"ש ונ"י דבאמירה בעלמא סגי (וע"ש דצ"ע). ומלבד שפשט לשון הפוסקים מורה כמהרמ"א¹¹² ומהרי"ט¹¹³. דמה שכתב¹¹⁴ בפירוש הסמ"ג דכתב ואם יטעון השותף כו', דסמך אמ"ש בהל' שכירות דמיירי בדאמר ליה שמור לי היום ואני אשמור לך למחר, זה ודאי אינו מכמה טעמים. חדא דהסמ"ג העתיק כן משערים דרי"ף¹¹⁵ והתם אי אפשר לומר כן. ועוד שגם הסמ"ג לא קאמר אלא ודין שומר שכר וחיובן ופטורן ביארנו בהל' שכירות, ולא דין שותפין. ועוד שהרי בהל' שכירות לא כתב דהוי שמירה בבעלים אלא כדאמר ליה שמור לי ואני אשמור לך, ולא בסתמא. וכן מה שכתב בפירוש תשו' הרא"ש (כלל פ"ט סי' ד')¹¹⁶ הוא דוחק גדול, דכל כה"ג הוה ליה לפרש ולא לסתום כל כך. וכן מה שכתב בדעת הגאונים¹¹⁷ (והיינו מ"ש הרמב"ם בפ"ה מה' שלוחים ושותפים¹¹⁸) בטעם דהוי כמזיק בידים, עי' משנה למלך בפ"ה מהל' שלוחים ושותפים שהניח בצ"ע¹¹⁹, ואף שלבסוף כתב כן בשם רדב"ז, מכל מקום לדברי הרא"ש בתשובה משמע דאין לחלק בהכי, דהא גבי שמעון שהחזיר שטר פרוע כתב דהוי פשיעה, אע"ג דהוי מזיק בידים, כמו שותף שמכר בהקפה שברמב"ם והגאונים הנ"ל, והרי סתימת לשון הפוסקים מורה בהדיא כמהרמ"א ומהרי"ט. אף גם זאת דדברי הש"ך עצמו¹²⁰ בפירוש הרא"ש¹²¹ ונמוקי יוסף¹²² ובעל המאור¹²³ דלעיל סותרים פירוש זה, דהא לדברי הרא"ש דלעיל דכתב דלרבי עקיבא דשותפין הוו הוי כמו חפץ של שניהם כו', משמע דבחפץ של שניהם נמי לא נעשה שומר אלא על חלקו, כמו בשור תם לרבי עקיבא בדתפס, דכן כתב הרא"ש בהדיא שם לשון זה עיי"ש, ואם כן לא מיקרי בעליו עמו כלל מאחר דאינו שומר חלק חבירו כלל. וכן המאור מדמי התם להדיא שותפין בעלמא לשותפין בשור תם לרבי עקיבא, והתם ודאי לאו משום שמירה בבעלים נגעו בה, דלא שייך התם כלל טעמא דמהר"ם בשותפין דכשנשתתפו נתרצו כו'. ואותו התלמיד שבמרדכי¹²⁴ שלמד לפני הר"י מווינא, דדייק מס"פ המניח דשותפין אפילו שומר חנם אינו, ודאי לאו מהר"ם הוא (דלא כש"ך), שהרי מהר"ם סבירא ליה הטעם משום שמירה בבעלים, ואינו דומה כלל לס"פ המניח, אלא דהמרדכי הביא שכן כתב מהר"ם, שכן כתב כהלכתא, ולא מטעמיה. וכן מהרי"ק שרש קנ"ה כתב אותה דעה שהביא המרדכי כו' בסתם, ולא זכר שם האומרה, מכלל דלאו דמהר"ם היא, דאין דרכו להכחיד תחת לשונו שם מהר"ם שהיה פוסק מפורסם בדורו וכל האחרונים בתשובותיהם גרירי בתריה. אך צריך ליישב דעת הרא"ש דפ"ד דב"ק הנ"ל, שלא יהיו סותרים למ"ש בתשו' כלל פ"ט סי' ד' לפירוש מהרמ"א ומהרי"ט דלעיל, שכן עיקר כמו שנתבאר לעיל.

מווגדולה מזו משמע התם אע"ג דשניהם מתעסקים הוו שומר שכר זה לזה, שהרי משמע התם בתשובה לעיל מינה דראובן היה גם כן עוסק, ואחרי פטירת שמעון היה ראובן לבדו המתעסק ובחיי שמעון היו שניהם מתעסקים עיי"ש, ואפילו הכי לא הוי שמירה בבעלים. וכן משמע בסמ"ג דקאי אדלעיל מינה שיתוף ממון בממון כו' בין שיתעסקו שניהם כו', ואהא מסיק ואם יטעון השותף כו'. וכן הרמב"ם פ"ה מהל' שלוחים כתב סתם שותפין שמכר אחד מהם בהקפה כו', משמע דאפילו שניהם עוסקים. ואף שמהרא"ש ומהרש"ל בביאוריהם לסמ"ג פירשו דהסמ"ג מיירי בנתעסק אחד לבדו, היינו כדי ליישב דעת הסמ"ג עם דעת מהר"ם, וסבירא להו דמהר"ם מיירי בששניהם עוסקים. ובאמת במרדכי מוכח להדיא דמהר"ם מיירי אפילו בנתעסק אחד לבדו וכמו שנתבאר לעיל, ובעל כרחך דהסמ"ג פליג, אם כן אין לדחוק להוציא לשון הסמ"ג ממשמעותי', ופליג בכל ענין אפילו בששניהם עוסקים. וכן בדין לכאורה, לפמ"ש הרא"ש פ"ד דב"ק הנ"ל דבחפץ של שניהם שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו לא נעשה שומר אלא על חלקו, אם כן אפילו כששניהם שומרים זה שומר מקצת וזה מקצת לא נעשה כל אחד שומר אלא על חלקו. ולא פריך בגמ' פ' חזקת (ד' מ"ג) ואמאי שמירה בבעלים היא, ואפילו אם רק התחילו לשמור יחד כדפי' התוס' ורא"ש וטוש"ע, אלא בדהתנו כך מתחלה לשמור יחד, וכמ"ש רמ"א בהג"ה, וכדפירש גם כן הש"ך דמאחר שהתנו זה עם זה נעשה כל אחד שאול לחבירו, אבל בדלא התנו לא נעשה שאול לחבירו כלל אלא בדידיה קא טרח. ואפילו הכי נעשים שומר שכר זה לזה.

מזאלא היינו טעמא, משום דהא דכתב הרא"ש בפ"ד דב"ק דהאחריות על שניהם, היינו כגון חפץ של שניהם שלפעמים זה משתמש לצרכו ולפעמים זה משתמש בו לצרכו, וכיון שרשות ביד כל אחד להשתמש בו לצרכו הרי לא נעשה שומר שכר כלל, מאחר שאין לו ריוח כלל בחלק חבירו ואינו נוטל שכר כלל על השמירה, אבל שותפין בממון או בעסק בסחורות וכה"ג שעומדים להשתכר בהם ולהרויח הרי יש לו ריוח בחלק חבירו דוקא, שהרי אינו רשאי להוציא לעצמו ואף לא לשנות מדעת השותף, אלא כל מה שהשתכר ומרויח הוא ברשות השותף דוקא, לכך נעשו שומר שכר. ואפילו הכי לא נעשה שמירה בבעלים בשביל זה, כי מאחר שתחלת ירידתו לעסק זה הוא בשביל עצמו לא נעשה שאול לחבירו. ודמי להא דאמרי' בגמרא¹²⁵ (ד' צ"ז) דלמיסר טעונא נפק. ואין לומר ממה נפשך, אם נעשה שומר על חלק חבירו הוי שמירה בבעלים ואם לא נעשה שומר על חלק חבירו שומר שכר נמי לא הוי. דיש לומר דלענין שומר שכר דהוה מילתא דתליא בסברא שפיר יש לומר כיון דאין רשות להוציא בלא דעת השותף הרי זה נעשה שומר גם על חלק השותף, אבל לענין שמירה בבעלים שהוא מגזרת הכתוב אם בעליו עמו, יש לומר דלא מיקרו בעליו עמו עם חבירו ולא עם עצמו אלא היכא דליכא כלל צורך עצמו, אבל היכא דאיכא נמי צורך עצמו לא מקרו בעליו עמו עם חבירו.

מחודמי למאי דאמרינן בפ"ב דמציעא (ד' ל' ע"א) לצרכו ולצרכה מאי כו'. ואע"ג דהתם אמרינן דגבי פרה אדומה ועבד עברי מרבינן מקרא יתירא דלצרכו ולצרכה הוי כמו לצרכו, אבל גבי שמירה בבעלים ליכא קרא יתירא, ובשיטוח כסות דקיי"ל דהוי כמו לצרכו, הוא מדרבנן בעלמא כמ"ש התוס'¹²⁶. היינו היכא דמוכחא מילתא דהוי לצורכו ולצורכה, אבל הכא יש לומר דהעיקר הוא לצורכו, והנאת חבירו ממילא אתיא.

מטחלק שני

נסימן ה
החוכר מהקהל רשיון החזקת בתי מרזח בעיר, וניתוספו או נחסרו בתי מרזח¹²⁷
להיות לראי' ביד החוכרים שיינק מאת אלופי הקהל¹²⁸, אותן אנשי' שאינם מבוארים ברשימה שלהם שהתפשרו בסך קצוב לשנה, כל מחזיקי שיינק אפי' באו מחדש שייך להחוכרים הכל. אך אם יגיע ריעותא מזה לאנשים שהתפשרו בסך הקצוב לשנה¹²⁹, יקוב הדין או הפשר¹³⁰ בין החוכרים ובין אותן אנשים שנתפשרו. אך להקהל אין שום טו"מ¹³¹ על החוכרים עבור הוספת המחזיקי שיינק הבאים מחדש, וכן אין להחוכרים שום טו"מ עבור חסרון איזה אנשים שהיו מחזיקי שיינק בעת כתיבת כתב החכירה הנ"ל.

נאכל הנ"ל יצא לתפסד"ג¹³² ולראי' בע"ה

נביהודא ליבאאמו"ר¹³³ ברוך זללה"ה

נגסימן ו
הטוען נגד השמאים במס הקהל¹³⁴
פסק הכולל בעניני הטו"ת¹³⁵ אשר על הסכומות¹³⁶, וזהו מי שטוען נגד השמאי' שרצה לישבע אצלם כתיקון הפנקס, והם לא הניחו בידו¹³⁷, או שגמרו בלי רשותו ובלי שאלת פיו, אם אין השמאים מכחישים אותו או שאינם זוכרים, הנה כעת מחוייבים השמאי' להראות בכמה העריכוהו כדי דמיו או כדי פרנסתו שיספיק לו במילוי ובריוח, ואזי יש לו רשות לישבע אצלם כתיקון הפנקס כפי המעמד שהי' לו בעת ההיא. ואם השמאים מכחישים אותו¹³⁸, איבד זכותו במה שלא רצה לישבע בעת ההיא. אך מי שמטה ידו אחר עשיית השומא במה שלא אמדוהו בכך, הנה אם מטה ידו קודם עשיית הרייסטר¹³⁹, יש לו רשות כעת לישבע ע"ז ויגרע מערך סכומו כפי ערך הערכת השמאים¹⁴⁰, ואם מטה ידו אחר עשיית הרייסטר והתחלת הגבי'¹⁴¹, לא יגרע מערכו, אם לא שישבע שאין לו במה שלשלם זולת במכירת כלי תשמישו וצרכי ביתו, ואזי יפטר מסכומו לגמרי עד שיורחב גבולו.

נדכל הנ"ל יצא לתפסד"ג¹⁴² ולראי' בע"ה היום יום א' ט' שבט תקס"ד לפ"ק פה ק' יאנוויץ

נהיהודא ליבאאמו"ה ברוך זצללה"ה

נוסימן ז
גביות הקהל אצל הדר בעיר אחת ונרשם בעיר אחרת¹⁴³
אור ליום ה' י"ב כסליו תקעטי"ת, נתפשרו אלופי הקהל עם הישובים שאינם נכתבים ברוויזי'¹⁴⁴ דפה¹⁴⁵, בנדון התשלומין בעד החסרים שבעיר בעד ד"נ ורעקרוצקא המגיע לסקרב הקיר"ה באופן זה, שמחצית הדמים ישלמו אנשי העיר עם הישובים הנכתבים ברוויזי' דפה ברייסטרעש¹⁴⁶ שעליהם בלבד, ולא יוטל על הישובים שאינם נכתבים פה שום הערכת סכום כלל, ומחצית הסך יושם עפ"י הערכה על הכלל כולו, שיתנו לזה גם האנשים שאינם נכתבים פה לפי ערך סכומם¹⁴⁷ (והערך ית"ל¹⁴⁸). ושארי הוצאות והצטרכות הערך, הן הוצאות השייך להעיר לבד, הן הוצאות משא מלך ושרים (היינו בכלל זה גם הוצאות שעל פאדעגעש כמו זאקוצייעש), בין קבועים בין שאינם קבועים¹⁴⁹, מחוייבים גם האנשים שאינם נכתבים ברוויזי' דפה ליתן חלקם עפ"י סכום, כמו שאר אנשי העיר והישובים הנכתבים ברוויזי' דפה, בלי שום הפרש והבדל כלל.

נזכל הנ"ל נעשה עפ"י שמאים כתקון, ולראיה בע"ה¹⁵⁰

נחיהודא ליבאאמו"ה ברוך זללה"ה

נטוזאת לדעת, כשם שהדרים בישוב דפה¹⁵¹ אינם מחוייבים לעזור להנחסרים שבמקום שדרים כי אם ממחצית הדמים, ומחצית השני' מחוייבים ליתן לעיר שנכתבים שם ברוויזי', כך האנשים הדרים בישוב אחר ומוכתבים ברוויזי' דפה מחוייבי' ליתן ברוויזי' דפה מחצית הדמים מן הנחסרים ומחצית השנית במקום שדרים שם.

סולראי' בע"ה

סאיהודה ליב הנ"ל

סבסימן ח
בענין הנ"ל¹⁵²
יצא לתפסד"ג¹⁵³ שהאנשים הנכתבים ברוויזי'¹⁵⁴ דפה ודרים בעיר אחרת, מחוייבים ליתן סכומם בעד החסרים במקום שנכתבו ברוויזי', ובעד הוצאות העיר מחוייבים ליתן במקום שדרים שם, ושיערתי שקרובים להיות שוין, לזאת יתנו חצי סכומם במקום שנכתבו וחצי סכומם במקום שדרים שם, דהיינו כמה שנערך לסכום אלף רובל¹⁵⁵ יתן החצי דהיינו לסכום ת"ק רובל¹⁵⁶.

סגכל הנ"ל יצא לתפסד"ג, ולראי' בעה"ח היום יום ד' ז"ך אלול תק"פ לפ"ק פה ק' יאנוויטש

סדנאום יהודא ליבאאמו"ה ברוך זללה"ה

סהסימן ט
קנין סודר במקום שכותבים שטר¹⁵⁷
שאלה
ראובן שמכר ביתו לשמעון בסך מאה רו"ס¹⁵⁸, וקנה שמעון מראובן בקנין גמור אגב סודר, וגם נתן לו שמעון כסף סך עשרה רו"ס, ונתחרט שמעון מהקניה ובאו לדין תורה, ולא ידענא מאי אידון בזה, שעדיין לא נכתב השטר, ומסופק אני אם קונין קרקע בקנין גמור אגב סודר באתרי דכתבא שטרא.

סוהנה באמת הפוסקים אשר לפנינו סתמו הדבר, ולא ביררו אם קונין קרקע בקנין גמור אגב סודר במקומינו שכותבים שטר, או אינו קונה עד שיכתבו וימסרו שטר כיון דרגילין לכתוב שטר כו'. הגם שבבאר היטב¹⁵⁹ מביא כמה שו"ת בענין זה שזה פסק כזה וזה פסק כזה אך אינם לפנינו ואין אנו יודעים טעמם. אך אם אלמוד סתום מן המפורש הייתי אומר שגם בקנין סודר לא קנה בלא שטר, דאיתא במס' קדושין דף כ"ו אהא דכסף קונה אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבים שטר אבל במקום שכותבים שטר לא קנה, ופירש"י כיון שרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא בידי' ועיקר דעתו דלוקח לקנות על השטר הוא. והנה לפי פירוש רש"י מה לו אם קנה בכסף או בקנין סודר, כיון דעיקר דעתו דלוקח דווקא על השטר הלא לא קנה בקנין סודר עד דנקיט שטרא.

סזועוד נראה לי להביא ראי' על זה, שגם בקנין סודר במקום שרגילים לכתוב שטר לא קני עד שכתבו לשטר, שכתב בשו"ע חושן המשפט בסי' קצ"[ב]¹⁶⁰ שחזקה קונה אף בלא שטר, והגיה הרמ"א אף במקום שכותבים שטר, ופירש בסמ"ע¹⁶¹ דחזקה עדיפא שעושה מעשה בגוף הקרקע ולזה אין צריך שטר. ולפי זה שגם בקנין אגב סודר שאין עושה מעשה בגוף הקרקע הרי הוא כקניית כסף, שאף שקנין חשוב הוא מן התורה, אעפ"כ כיון שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע אינו קונה הקרקע בכסף עד שכתבו שטר כיון שרגילין לכתוב שטר, וכמו שפירשתי בשם רש"י, גם קנין סודר לא עדיף מכסף ולא קונין עד שיכתבו וימסרו שטר כיון דבמקומינו רגילין לכתוב שטר.

סחואף שכתב הב"י בשו"ע חושן המשפט¹⁶² שקנין אגב סודר אין צריך לא כסף ולא שטר, מוכרחים אנו לומר שזה היינו במקום שאין כותבים שטר, מדצריך הרמ"א להגיה אדברי ב"י בקניות חזקה אף במקום שכותבים שטר, משמע שכל דברי ב"י בהנהו קניות במקום שאין כותבי' שטר, וודאי זה שכתב בקנין סודר שאין צריך שטר במקום שאין כותבים שטר. ושגם שהב"י¹⁶³ בעצמו כתב האי טעמא דחזקה קונה בלא שטר מחמת שהקנין אלים הוא שעשה מעשה בגוף הקרקע, וזה אינו בקנין סודר.

סטוגם שכתב באלפסי¹⁶⁴ פרק המוכר את הספינה שתי שטרות הן אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטרא חוזר בשטר ואין חוזר בשדה, ופירש"י בגמרא שם¹⁶⁵ וכשקנו מידו בקנין סודר לצורך אותו פלוני, ומקשה הנמוקי יוסף¹⁶⁶ היכא אמרינן דאין חוזרים בשדה הא קיי"ל במקום שכותבים שטר לא קני' עד דכתבי לשטרא¹⁶⁷, הרי כבר פירש"י שזהו לפלוני בקנין אגב סודר. ואם לא ראה הנמוקי יוסף פירש"י הי' להנמוקי יוסף לתרץ שזכו לו בקנין סודר וקני' אף בלא שטר, ולמה תירץ הנמוקי יוסף שזכו לו בקנין חזקה, משמע שלפי דעת הנמוקי יוסף אף בקנין סודר לא קני' עד שיכתבו לו שטר, והוכרח הנמוקי יוסף לתרץ שזכו לו בחזקה, ובזה כולם סוברים שאין צריך שטר אף במקום דרגילין לכתוב שטר, וכמו שפי' הסמ"ע, וכ"פ הב"י סי' קצ"[ב], דקנין חזקה הוא מעשה בגוף הקרקע וכנ"ל.

עוגם הרמב"ם ז"ל בהלכות מכירה פ"ו הט"ו כתב האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטרא והחזיק הזוכה בקרקע אינו חוזר בקרקע וכו', ומדכתב הרמב"ם במתק לשונו החזיק ולא כתב בלשון וקנו לו בקנין סודר, או סתם וזכו לו, משמע שלהרמב"ם שבאם שהיו קונין ממנו בקנין סודר הי' חוזר אף מקרקע מחמת דבקנין סודר בעינן שטר.

עאואין לומר שלדעת הרמב"ם שבאם שהיו קונין ממנו בקנין סודר לא הי' יכול לחזור אף משטר, מחמת שסתם קנין לכתיבה עומד, וכמו שפירש הרשב"ם אמימרא דרבא בבא בתרא דף מ¹⁶⁸, דאמר דסתם קנין לכתיבה עומד משום דאין לאחר קנין כלום, דכיון דמקני לי' בסודר בפני עדים וממהר להקנותו מיד ואינו מדחהו עד שילך וימשוך במטלטלין או ילך ויחזיק בקרקעות מתכוין הוא להקנותו בעין יפה ומסתמא רוצה שיכתבו לו. וכן הוא דעת ר"ת¹⁶⁹ בשטר מכירה כשזכה לו בקנין שאינו חוזר אפילו בשטר. זה אינו לדעת הרמב"ם, שדעת כל הפוסקים מה שקנין לכתיבה עומד היינו דלא צריך לאמלוכי בי', אבל אם הוא עומד וצווח לא כתבינן, וכן מסקנת הרא"ש בב"ב ע"ז¹⁷⁰, וכן משמעות מלשון הרמב"ם בעצמו בהל' מלוה ולוה פי"א¹⁷¹ וז"ל קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבים ונותנים אעפ"י שלא אמר להן כתובו, שסתם קנין לכתיבה עומד ואינן צריכים להמלך בו עכ"ל, משמע אמלוכו לא מלכינן בי' אבל אם עומד וצווח בוודאי לא כתבינן.

עבונחזור לענינינו לדעת הרמב"ם מדכתב החזיק משמע דבחזקה הוא דאינו חוזר בקרקע דקני' אף בלא שטר וחוזר בשטר, אבל אם הי' קונה בקנין סודר אפי' בקרקע הי' חוזר.

עגאך זאת לדעת לפירוש רשב"ם שפירש בגמרא ב"ב¹⁷² בנידון זה אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר ופירש רשב"ם אהא דזכו בשדה זו לפלוני שהם קנו בקנין סודר לצורך אותו פלוני כאשר ציוה להם ואעפ"כ אינו חוזר בשדה. משמע לדברי רשב"ם שקונים בקנין סודר אפילו לא כתבו ומסרו לו שטרא. אך הנראה לי שרשב"ם מוקים הך דאמר רבה בר יצחק אמר רב אמר זכו שדה זו לפלוני מוקים לה שנתן לפלוני במתנה ואמר להם זכו לפלוני במתנה, וכמו שכתב רשב"ם בפירוש דכל זמן שלא בא השטר ליד המקבל מתנה זו יכול לבטל שליחותו, הנך רואה דרשב"ם מוקים לה בשנתן במתנה, ובזה וודאי קונה בקנין אף שלא כתבו ומסרו שטר. וזה לא קשה למאי בעי האי קונה למתנה האי שטר כיון שבלא זה קני', ובשביל אחריות נמי לא צריך, ויש לומר שצריך לראי' בעלמא.

עדולא דמיא למכר, דגבי מכר כיון שנותן מעות לא סמכא דעתי' לקנות עד שיכתובו וימסרו שטר כיון שרגילין לכתוב שטר, ובזה בוודאי רוצה ליפות כחו כמ"ש הנ"י לענין אחריות גבי מכירה שכתב הגם שעדים...

עהתשובה
אהובי ידידי המופל' השנון הותיק מ' שמעון¹⁷³ נ"י

עוראיתי דברך טובים ונכוחים, בנידון מה שכתבת דקנין סודר לבד אינו מועיל במקום שכותבים שטר, וראייתך ממה שכתב הנמוקי יוסף בפרק דב"ב¹⁷⁴ גבי זכו בשדה לפלוני כו', היא נכונה. וגם לפי הטעם שכתב בסמ"ע¹⁷⁵ גבי חזקה, האי טעמא לא שייך גבי קנין סודר כמו שכתב[ת].

עזהגם שיש לומר טעם אחר משום דסתם קנין לכתיבה עומד. ומה שכתב שם הרא"ש¹⁷⁶ בטעם דחוזר בשטר דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד הא יכול למחות, כל האי טעמא לא סגי אלא דיכול לחזור בשטר, אבל לחזור בשדה אפילו באתרא דכתבי שטרא מכל מקום הוא קונה משעת הקנין, שהרי אז תיכף ומיד הוא עומד לכתיבה. אבל האמת יורה דרכו דהא דכתב בקנין משום דלכתיבה עומד היינו בשטר ראי', אבל לא בשטר קנין¹⁷⁷ כמו שטר דידן, שמכיון שעל ידי השטר נגמר הקנין לא סגי בקנין סודר לבד, כמ"ש הנמוקי יוסף בסוף דבריו¹⁷⁸ לענין מכירת שטרות דבעי שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ולא סגי בקנין, והכי קי"ל בחו"מ סי' ס"ו ס"ב.

עחוגדולה מזו כתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ט על הכתובה שכתב בה סך יותר מן המנהג וחתום בה עד אחד פסול דהאי שטרא חספא בעלמא הוא כו', דוודאי בפני אותם החתומים קבל גם כן בקנין, אבל האי קנין לאו כלום הוא דסתם קנין לכתיבה עומד ואדעתא דהכי מקנה בקנין כדי לחתום כו'. ובסי' צ"א שם ביאר טעמו, שהדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתובה אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה ובמסירתה והאשה לא סמכה דעתה עכ"ל. והובא בא"ע סי' ס"ו סי"א בהג"ה לפסק הלכה בסגנון אחר קצת (ועיי"ש בחלקת מחוקק¹⁷⁹ מה שכתב על תשובה זו, גם בשם הב"י. ומכל מקום לא פליג על עיקר הדין אלא שמגמגם על סוף דבריו, והגמגום יש ליישב. גם מה שכתב שבהג"ה בדעת מהרא"י לא כוון יפה, שלא ראה גוף דבריו הנ"ל, ואין להאריך). ואם כן הוא הדין והוא הטעם באתרא דכתבי שטרא שאין דעתו להקנות אלא בכתיבת השטר¹⁸⁰. ואם כן האי טעמא דסתם קנין לכתיבה עומד הוא אדרבה שמגרע טפי כח הקנין, דאדעתא דהכי מקנה כדי לכתוב דווקא.

עטאיברא שדברי מהרא"י הללו צריך עיון מצד אחר, דלכאורה הוא מילתא במחלוקת שנוי' באבן עזר שם ברס"י ס"ו, דמבואר בהדיא שם לדעת הרמב"ם דקנין מועיל בכתובה אפילו בלא כתיבה. אלא שהחלקת מחוקק¹⁸¹ ובית שמואל¹⁸² כתב בשם סמ"ג¹⁸³ דמפרש דברי הרמב"ם¹⁸⁴ דמיירי במקום שאין כותבים, אבל שאר מפרשים לא פירשו כן, ויש מפרשים דמיירי אפילו שלא בשעת הדחק, ואם כן סבירא להו דלא כמהרא"י. ומכל מקום נלע"ד דאף אם תמצי לומר דפליגי היינו דווקא בכתובה, משום דלא סבירא להו כמ"ש מהרא"י בזה שהדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתובה אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה, אלא סבירא להו דמקנה בקנין לחוד, וכתיבת הכתובה היא לראי' בעלמא, אבל בשטר מכר באתרא דכתבי שטרא, הרי שטרי דידן שטרי קנין הם ואין דעתו להקנות אלא בשטר. ועוד יש לומר דלא פליגי כלל, דמהרא"י מיירי שכתב לה סך יתר מהמנהג דלא סמכה דעתה עד שיכתוב, משא"כ בעיקר הכתובה בוודאי סמכה דעתה אפילו במקום שנותנין שבוודאי לא יחזור מהשטר, שמאחר דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה לא יחזור בשטר שתיאסר עליו. ועוד יש לומר דסבירא להו להנך מפרשים, שמכיון שרוצה להתייחד עמה על ידי קנין הרי זה כאלו פירש בהדיא שתיקנה בקנין זה לחוד, וקיי"ל דאי פריש פריש אפי' במקום שכותבים¹⁸⁵.

פומאחר ששפת הסמ"ג ברור מללו דאין קנין מועיל אלא במקום שאין כותבים, ומהרא"י נמי הכי סבירא ליה, ורמ"א גם כן מביאו לפסק הלכה, ודברי החולקים על הסמ"ג נמי יש לומר דלא פליגי לענין דינא על כל פנים בשטרי מקח וממכר, לא שבקינן דברי הסמ"ג ומהרא"י ורמ"א המפורשים.

פאותו לא מידי, רק חו"ש מאדה"ש¹⁸⁶ דברי ידידו לנצח

פביהודה ליב בא"א מו"ה ברוך זללה"ה

פגסימן י
הגהות לשו"ע חושן משפט¹⁸⁷
סי' י"ב ססע"י ב'¹⁸⁸ וי"ח°: נ"ב עי' בכתובות ד' ג"ן ע"א¹⁸⁹.

פדסי' י"ד ס"ק י"א בש"ך משמע° דכ"ע ס"ל כראב"ש¹⁹⁰: נ"ב וצ"ע דא"כ אמאי אותיב רב לשמואל מת"ק שם, ועי' בשבועות דל"ד ע"א.

פהסי' ט"ו סעי' ג' בהג"ה¹⁹¹ ומ"מ°: נ"ב וע' בסי' ל' ס"ב¹⁹² ובש"ך שם ס"ק ה'.

פוס" ט"ז סמ"ע ס"ק י"ב הרא"ש בת' כלל ו' סי' כ'° שכן¹⁹³: נ"ב דכשמטילין חרם לרעתו, על הכל חל החרם ולא עליו, וכתב רמ"א לקמן.

פזס" י"ז ש"ך ס"ק ה' והב"ח° חולק: נ"ב עי' בא"ח סי' [ק]מ"א סעי' א' במג"א שם ס"ק ב'.

פחסי' י"ז בב"י סעי' י"א צריך הדיין לפסוק: נ"ב לפענ"ד שכאן ציון הס"ק אות י"ד ולא לקמן [סעי' י"ב צריך הדיין לומר] כן נ"ל¹⁹⁴.

פטסי' כ"ה ש"ך סס"ק י"ב תחת ידו° וק"ל¹⁹⁵: נ"ב וצ"ע גבי מחול לך ע"ש ודו"ק.

צש"ך סי' ל"ב ס"ק ד' °כן פסק מהרש"ל ביש"ש¹⁹⁶: נ"ב וע"ל סי' ל"ו ס"ג¹⁹⁷ וע' בש"ך סי' ע"ז ס"ק ט"ו¹⁹⁸.

צאש"ך ס" ל"ד ס"ק י"ג ועיין° בב"ח: נ"ב וע"ל סי' ל"ה ס"ק נ"ב¹⁹⁹.

צבסמ"ע סי' ל"ד ס"ק ל"ב בלא דמי משמע (וכן האמת: וע"ל סי' שנ"ט ס"ט סקי"ד בסמ"ע²⁰⁰.

צגסי' ל"ד סעי' כ' בהג"ה ואפי'° מחל לו הנמסר: נ"ב הג"ה זו מקומה בסכ"ב (באה"ג²⁰¹).

צדס" ל"ד ש"ך ס"ק ל"ג נראה°: נ"ב וע"ל ס" ל"ה בש"ך ס"ק ז'.

צהסמ"ע סי' ל"ד ס"ק ס"ח²⁰² כיון דבשעה° שהעיד: נ"ב נ"ל דר"ל דאשעה שהעיד²⁰³, ועיי' בתורת יקותיאל בי"ד סי' ל"ז²⁰⁴ ודו"ק, ועיי' בכתובות דף י"ג.

צוש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' וכך° הקשו התוס' רי"ד בקדושין²⁰⁵: נ"ב ועוד י"ל דאשמועי' דל"ת ד²⁰⁶ יתומי' ללקוחות כמו לרב ושמואל, ע' תוס' ב"ק די"א ע"ב. א"נ אפי' אחר שחלקו עי'²⁰⁷ דס"ח ע"ב.

צזשם ואם איתא דשעבודא דאורייתא° אמאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה: נ"ב ע' בתוס' ורא"ש פ' הכותב²⁰⁸ ולק"מ.

צחשם כגון בשטר° וכה"ג כעין דאורייתא תקון: נ"ב ז"א להמעיין בגמ'²⁰⁹ א"ב כשהחייב מודה כו' ע"ש אלא די"ל דר"ה בדר"י אפי' בע"פ נמי גבי משום תקנתא דר"פ ולא משום שעבודא דאורייתא כמ"ש.

צטש"ך סי' ל"ט ס"ק ט' לפי שאין בו קנין° מכמה טעמים: נ"ב זה אינו²¹⁰.

קשם ס"ק כ"ב שחייב באחריות° עדיו בחתומיו²¹¹: נ"ב אלו השיטות נשמטו ממקומן ונראי' שהם שייכים לס"ק שלפני זה מתיבת עדיו עד תיבת או.

קאשם ש"ך ס"ק ל"ט בד"ה ועוד תמי' לי על מ"ש הרא"ש מר הוי כמכר° ולענין בשטרי הקנאה: נ"ב אלו השורות נדפסו שלא במקומן מתיבת ולענין עד ועוד [ושייכים בסוף הדבור המתחיל ומדברי תשו' ראב"ן אחר מ"ש לדרך האמת תהלה לאל].

קבש"ך סי' מ"א ס"ק י"ט מאחר שהוא תוך זמן°²¹²: נ"ב ומדברי הנ"י וריטב"א הנ"ל משמע לחלק בהכי דהרי גבי כתובה אנן סהדי שהוא תוך הזמן וא"כ מאי מקשו.

קגשם שם ולהכי° קאמר הראב"ד ובשבועה: נ"ב ליתא דע"כ ל"פ שם אלא לטרוף מלקוחות אבל מיני' ליכא למ"ד ואפשר די"ל היסת.

קדסי' מ"ג ש"ך ס"ק כ"ב למה הוצרך לזה° דהא בשטר מתנה: נ"ב ע' בתשו' הרשב"א עצמה שכ' ג"כ טעם זה בהדיא אלא דר[ך] עוד קאמר ועוד דאלו העדים כו' והב"י קיצר בהעתקה.

קהס" מ"[ו] ש"ך ס"ק י"ז וצ"ע°: נ"ב וע' ב"ש סי' קמ"ב ס"ק י"א.

קוסי' ע"ב ש"ך ס"ק ט' מה צדקה שייך בזה°: נ"ב קושיות הללו מתורצים בתירוץ קושי' השלישית²¹³.

קזשם²¹⁴ לקנות בו עבדים וקרקעות° אלא ודאי קונה אותו: נ"ב י"ל דדמי קצת למתנה ע"מ להחזיר ואפי' [לפ"ד הרא"ש פ"ג] דסוכה²¹⁵ דמחייב באונסין ש"ה דהתנה וביטל תנאו משא"כ הכא ודו"ק. ולרשב"ם²¹⁶ דפטר במתנה ע"מ להחזיר אפי' [בגניבה ואבידה ש"ה] דבמתנה יהבי' ניהלי' אבל הכא קונה משכון בעד חובו והוא קנין ולא מתנה. ומיהו²¹⁷ [חזרת דמים לא] הויא חזרה מדנשבע שאינו ברשותו²¹⁸ כיון דבמשכון יהיב [נהלי' אדעתא] דגוף החפץ [להחזירו . . .] דומיא דאתרוג. ועוד דלא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן אלא כשאינו מצוי בשוק (ואפשר דמכאן יצא לו להרמב"ן²¹⁹ כן) ובאצטלית מיירי שאבדה.

קחסי' ע"ה ש"ך ס"ק ה' וחפשתיו ולא מצאתיו°: נ"ב והוא גבי שדי מכורה לך חוץ משדה פלונית דה[א כו'] לא מכר כל שדותיו כו' ומסיים בהדי' מזאת ההלכה נפקא לן כו' ע"ש דקצ"א ע"ב באלפסין הגדולים [דפוס זולצבאך] ובדפוס סלאוויטא הוא בדף ס"ג ע"א וע"ב ע"ש. שוב מצאתי באו"ת שהרגיש בזה ג"כ.

קטש"ך סי' ע"ו ס"ק ז' כיון דליכא° רמאי וכמו: נ"ב ז"א דאפי' איכא רמאי מבואר בסי' רכ"ב ס"א ג"כ דיחלוקו אפי' אם [המקח] ביד המוכר כיון שאין תובעים את המוכר דהא אין עליו אלא מ"ש²²⁰ אלא הם תובעים זא"ז, וגם הרא"ש והטור מודים לזה וע' בי"ד סי' שי"ז ס"א וב[רמב"ם פ"ה] מהל' בכורות משא"כ במנה שלישי' אפי' בכרך א' דלא ה"ל למידק ואין להם עליו כלום מ"מ מכיון שהי' ידוע לו מתחלה שלא הי' אלא של א' מהם א[מרינן יהא] מונח כמ"ש הרא"ש, משא"כ בסי' רכ"ב דכיון שאין להם על המוכר כלום אשתכח דהשתא הוא דקא קנו וה"ז כמו שלא הי' ידוע קודם מחלקותן.

קיש"ך סי' פ"ב [כללי] דמגו אות כ"ב וא"כ מ"מ דברי ר"ש בזה צ"ע° ומצאתי בתוס': נ"ב וע' ברא"ש פ"ק דכתובות סי' י"ח.

קיאסי' פ"ח ש"ך ס"ק ט"ז ד"ה מיהו אבל כשאינו° מכחישו כלל²²¹: נ"ב וע"ל סי' [ע"ה] סי"ז ס"ק נ"ט ובס" פ"א ס"א סק"ב.

קיבש"ך סי' פ"ט ס"ק ט' כדי חייו° דהא שקיל: נ"ב אך התוס' ס"ל דה"ט דכדי חייו לא קאי במסקנא. מיהו י"ל דה"ט דלא שייך הכא [משואי"ל גם לדע' הרמב"ם דלעיל סי' ע"ב מ"ב ע"ש בש"ך ס"ק נ"א ודו"ק. והר"ן יפה טען לפי שיטתו ושיטת הרא"ש דטעמא דכד"ח קאי במסקנא נמי ומש"ה לא חשבי' ל[טענת] בעה"ב לכלום, ול"ד לנ' ידענא ונ' לא ידענא בענין דלא ה"ל למידע דהתם טענת א"י שלא טובה.

קיגסי' קכ"ט ש"ך ס"ק י"ט קאי אלוה כותי°²²² ועיין בספרי: נ"ב וע' סס"י מ"ט וב[ש"ך שם] סק"כ דאפי' בבע"ח ישראל נמי ודו"ק. וע' בהג"ה דו"פ דלא נסתפק הב"ח אלא בבע"ח נכרי אבל בישראל ודאי פטור מה"ט דלא כרמ"א, וע' באו"ת שהשיג על הש"ך דלעיל סי' מ"ט ס"ק כ' מחמת דברי רמ"א דכאן ע"ש, ואשתמיטתי' מ"ש בסי' ק"י ס"ג דאפי' הרמב"ם ל"פ אלא משום ארי' הוא דרביע כו' ע"ש ודוחק לחלק [בחש]ש פרעון דהתם להכא מאחר דל"ח גבי ערב כלל לפרעון ה"ל כאלו ידע דלא פרע ודוק.

קידש"ך סי' קנ"ז ס"ק ח' היינו° משום שהרי"ף: נ"ב ז"א במשמעות לשונו ע"ש [ואח"כ העביר הקולמוס על תיבות אלו].

קיהשם ודלא° כב"י ועכ"פ: נ"ב פי' בלקוחה ומתנה אבל באני בניתי פליגי כמש"ל ולזה יש לכוון לשון הב"י ([אבל לשונו] בש"ע צ"ע) וכ"מ להדיא במ"מ ודלא כדמשמע לכאורה מדבריו דבאני בניתי נמי ל"פ והרי"ף והרמב"ם מודים להתוס' דז"א כמשמעות לשון המ"מ [ . . . ] ראי' לדבריו כלל.

קיובש"ע סי' קנ"ח סעי' [ב] יש מי שאומר שכופין (נכתב שם ציון לש"ך ס"ק ב'): ונ"ב נלפענ"ד דזה הציון עשה הש"ך בס"ה.

קיזשם ש"ך ס"ק [ב'] בשביל זה° וכ"כ הטור: נ"ב וצל"ע.

קיחס" קס"ג ש"ך ס"ק ט"ז פטור° כ"ה במרדכי: נ"ב היינו לשנויי קמא דלשם אבל [לדבריו האחרונים²²³ . . .] בנ"י בב"ב דק"י בשם הירוש' ומ"ש בד"מ ע"ז צ"ע ודוק.

קיטסי' קע"ו ש"ך ס"ק ט"ז ב' ר"י והרא"ש° וכ"פ מהרש"ל: נ"ב לק"מ דש"ה דלא נעשה שומר אלא לעצמו ולא לחבירו כיון שאינו תופס אלא בשבילו משא"כ גבי מתעסק [לטובת] השותפות ודמי להם דאמרי' בפ' השואל דצ"ז דלמיסר טעינה ה"ל לצורך עצמו משא"כ בע"א.

קכשם שם כמו חפץ ששוה° ר': נ"ב של שניהם.

קכאשם שם כמהר"ם° והמחברים שכתבו סתם: נ"ב ז"א דלדידהו לא הוי שומר כלל ומטעם דפרישי' ואין זה ענין כלל לשמירה בבעלים וגם מהר"י מודה.

קכבשם שם בה' שכירות° וכן מ"ש הרא"ש בתשו': נ"ב ז"א חדא דלשון זה בסמ"ג הועתק מדעת הרי"ף והתם א"א לפרש כן, גם מ"ש הסמ"ג ודין ש"ש וחיובן כו' משמע דוקא לענין חיוב ש"ש סמך אמ"ש בה' שכירות ולא על דין השותפין וע' בסי' שמ"ו²²⁴ דס"ל לתוס' ורא"ש וטור וש"ע דלא כמהר"ם, דטעם דמהר"ם ע' בתשו' מהרי"ט ס"א סי' קכ"ג דס"ל בעלים באמירה בעלמא ע"ש, ודברי הש"ך בסי' שמ"ו ס"ק א' צע"ג ודוק.

קכגסי' ר"ב ש"ך ס"ק ג' כאחד° ודו"ק: נ"ב ע' גיטין דע"ז ע"ב²²⁵ וצע"ג גם בב"מ די"א ע"ב גם לקמן ס"ט ודו"ק.

קכדסי' ר"ה סעי' [י"ב] בהג"ה אינו קנין°: נ"ב וע' בא"ע סי' מ"ב ס"א ובח"מ וב"ש שם וע' חי' רשב"א. רפ"ק דקדושין.

קכהסי' ר"ח²²⁶ בתרומה° דדבר: נ"ב בתמורה.

קכושם שם דשם בתרומה°: נ"ב בתמורה.

קכזסי' רי"ב בש"ע סעי' ד' ומה° הפרש: נ"ב ע' גיטין דמ"ז ע"ב²²⁷ וצע"ג וע"ל סי' רי"ד ס"ד.

קכחסמ"ע סי' רמ"א ס"ק י"ג סי רנ"ו°: נ"ב ר"ט ס"ב צ"ל²²⁸.

קכטסי' רע"א סעי' ה' [או בסמ"ע ס"ק ה' סי' ע"ר אינו מוריש וכיוצא²²⁹]: נ"ב וצ"ע במשנה ר"פ נערה שנתפתתה.

קלסי' ער"ה בהג"ה סעי' ז' אם פירש לקנות כולן° לא קנה: נ"ב קנה כולן אבל אם החזיק סתם ולא פי' לקנות כולן²³⁰.

קלאסי ש"ז ש"ך ס"ק ב' ולחנם דחק° אלא מיירי: נ"ב צ"ע²³¹ דהש"ס ל"ק אלא לאביי²³² אבל רבא קאמר בהדיא דלא ס"ל הטעם דאין ר[צוני²³³] ומתני' לכתחלה כמ"ש התוס' שם ובב"ק²³⁴ וע"ל סי' רצ"א סכ"ו והיינו ממש כהסמ"ע.

קלבסי' שי"ב ש"ך ס"ק ד' אין הדמים ראי'° ע"ש ודו"ק: נ"ב ואין הנדון דומה לראי' דודאי אין הדמים ראי' היכא שאין ידוע בלא"ה אבל הכא ודאי השכירות ידוע שכר קצוב בכך וכך ואטו משום דהקדי' השכר נימא דהמעות מתנה או הוספה הוו, אלא דמ"מ צ"ע ברא"ש פ' השותפין שנדרו ובש"ע י"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ה.

קלגסי' שפ"ה בש"ע סעי' ב' עד° שינסך: נ"ב מפני שמשעה שהגביהו חייב לשלם ואינו מתחייב בנפשו²³⁵.

קלדסי' שפ"ח ש"ך ס"ק כו להציל בענין אחר° ואפ"ה: נ"ב צ"ע דהא ר"א מטולא מיירי בגוונא דלא עביד אינש דינא לנפשי'.

קלהסי' תי"ט ש"ך ס"ק ג' להרא"ש בכאן בש"ס° ועוד קשה לי: נ"ב וע' בנדה די"ב ע"ב א' רב כהנא שאילתינהו לאינשי ביתי' דר"פ ורב הונא ברי' דרב יהושע והם היו בימי רבא כדאיתא בכתובות דפ"ה.

קלוסי' ת"כ בש"ע סע מ"א משלם שלשה° סלעים: נ"ב צ"ל חמשים שהסופר טעה בין נו"ן לגימ"ל²³⁶.

קלזבט"ז סי' קס"ג ס"ג ואם שמו המס כו' באיזה זמן שיקבעו° אח"כ נמצא שלא חל: נ"ב פי' בזמן שיהי' פיסוק אחר והערכה אחרת ולכן הדבר תלוי בהערכה שבאותו זמן מצד המנהג. ודעת הסמ"ע י"ל דדומה למ"ש בי"ד סי' רל"ב סט"ז וה"נ אדעתא דהכי לא העריכו אא"כ הגיע זמן הגבי' ממש שאז חלה ההערכה דומיא דנדר ושבועה שבי"ד סי' רכ"ח סמ"א ובסי' רל"ב סי"ב שלא פקע [השבועה ע"י] הארכת זמן ע"ש, וא"ש שאין עושין שומא חדשה בכל גבי' לפי דלא שכיח הענין כולי האי שיצטרך למכור כלי תשמישו דבהכי מיירי הרשב"א לפמ"ש בדעת הסמ"ע, ואפשר דאפי' לא העני כ"כ אין חלות ההערכה אלא בזמן הגבי' ממש ואפ"ה אין עישין הערכה חדשה בכל גבי' אם לא שברור הדבר שלא אמדוהו בכך והוא [חסר כמו תיבה א'].

קלחשם בט"ז סעי' ו' מי שמחל כו' הם דעת י"א° ותמוה הוא: נ"ב וע' בש"ו ר"י ב"ב.

קלטשם בהשמטת המדפיסים סי' י"ז ס"ד בפ"ג דזבחים כת"ק דריב"ק°: נ"ב דריב"יי צ"ל²³⁷.

קמשם מכח שחייב°: נ"ב צ"ל שחייה²³⁸.

קמאשם שדין שחייב° ועמידה: נ"ב שחייה צ"ל.