Sheiris Yehudah·Responsa Orach Chaim·Siman 7שארית יהודה·שו"ת אורח חיים·סימן ז

אסימן ז
קנין נכרי רק במשיכה, וקניית משכון שברשות לוה
על דבר אשר באת על של תורה, ללמוד ולהשכיל בדברי קדשו של רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע, בשולחן ערוך שלו הל' פסח סי' תמ"א סי"ב, שסותר לכאורה למש"ש בסעיף ז' כו' (שבסעיף י"ב כתב בישראל שהלוה לנכרי²⁶⁰ ואם לא משכנו ביד הישראל כו' כיון שלא משך הישראל כו' לא קנה אותו בדמים, לפי שישראל מנכרי ונכרי מישראל אינו קונה שום דבר בכסף בלבד אלא במשיכה. וכ"כ בקו"א שם בשם הש"ך לחו"מ סי' קצ"ד סק"א בשם רוב הפוסקים דמשיכה דוקא קונה בנכרי, והוא הדין ישראל מנכרי דחד דינא אית להו כו'. ואלו בסעי' ז' לענין נכרי שהלוה לישראל כתב, דאם החמץ מונח ברשות הישראל כו' דמכל מקום כיון שהחמץ מונח ברשות הישראל וחייב באחריותו מד"ת כו' חייב לבערו, ואם פטרו מאחריות כתב שם בסי' ח' דאינו חייב לבערו, וצ"ע למה לא יאסור החמץ אם פטרו מאחריות, דהא כיון דהחמץ מונח ברשות הישראל והנכרי לא משך אותו אם כן במה קנהו הנכרי, הא נכרי מישראל נמי אינו קונה אלא במשיכה וכמ"ש בסעי' י"ב). יפה כתבת שסותר לכאורה, שבאמת זהו רק לכאורה ולפום ריהטא בעלמא, מבלי עיון בדברי קדשו בסי' תמ"ח ס"ח (שכתב שם לענין דיעבד²⁶¹ אם לא קנה את החמץ אלא בכסף בלבד ועבר עליו הפסח הרי זה מותר כו', ולכן גם בסי' תמ"א ס"ז כתב לענין קנין למפרע, דאפילו לא משך אותו הנכרי קנה אותו, ובדאמר לו קני דוקא, ועיין לקמן) עיי"ש ודו"ק.

באלא אי קשיא הא קשיא על הרא"ש, שהרי מדבריו פרק הזהב (סי' ח') מבואר דסבירא ליה עיקר להלכה דמשיכה דוקא בנכרי קונה ולא מעות, וכדעת ר"ת²⁶² (ומ"ש ברפ"ק דבכורות²⁶³ ולהסתלק מן הספק כו', על כרחך צריך לומר כמ"ש הט"ז²⁶⁴ שהביא רבינו בקו"א), וא"כ כשהמשכון ביד ישראל במה יקנה הנכרי, ולמה ליה טעמא דאחריות²⁶⁵, ודוחק לומר דמיירי שהקנה לו באחד מדרכי ההקנאה. וגם בדעת הרא"ש (פכ"ש סי' יו"ד) מבואר בהדיא דאפילו לא הקנה לו כלל ברשות הנכרי קאי, דהא מדמי לרבא (פסחים דל"א) במעכשיו כמו לאביי דאמר למפרע הוא גובה ע"ש. אך על הרא"ש אין תימה כל כך אם יסבור כבעל המאור²⁶⁶ דהמשעבד מעכשיו נמי מהני, ולענין שעבוד ודאי דמעות קונות לכו"ע שנשתעבד בקבלת המעות בלבד בלי שום קנין, דהא למ"ד (ב"ב קע"ה ב') שעבודא דאורייתא היינו טעמא דנשתעבד, כמו שנשתעבד הערב מן התורה, וכמ"ש רש"י בגיטין ר"פ הנזקין²⁶⁷. ואפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, מכל מקום הא דתיקון רבנן (בשטר או כגון ששעבד בפירוש כמו במשכון) כעין דאורייתא תיקון, וכדאמרינן בהדיא בבכורות פרק יש בכור²⁶⁸ נכסי דאינש אינון ערבין ליה כו', והיינו בקרקעות בסתם, ובמטלטלין נמי היכא דשעבדו בפירוש. וכ"ה להדיא ברא"ש פ"ק דמציעא (סי' ל"ו) גבי שטרי הקנאה, דמיד שכתב בשטר (וה"ה אפילו בלא שטר, כדמסיים שכל מה שאדם חייב כו', אלא דשטר הוא משום קלא) פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסיו אפילו בלא קנין (ומה שכתב שם למ"ד שעבודא דאורייתא היינו במלוה על פה, והוא הדין נמי [ל]מ"ד שעבודא לאו דאורייתא בשטר לפי מה שנתבאר). וכל זה לדעת בעל המאור, אבל דעת רבינו ז"ל אמורים על פי דעת הרמב"ן ז"ל במלחמות²⁶⁹, כמבואר בקו"א²⁷⁰ (לסי' תמ"א שהבאת) להדיא עיי"ש²⁷¹.

גועוד²⁷² דבלאו הכי צריך להבין דברי הרא"ש (הנ"ל פרק כל שעה) שכתב דכי היכי דאמרינן למפרע הוא גובה לאביי הכי נמי לרבא בדאמר מעכשיו²⁷³, הא רבא הוא דאמר להדיא²⁷⁴ הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד היכא דמחסרי גוביינא, ומשום הכי נמי פירש"י ביבמות (דף ס"ו) ובכמה דוכתי דהא דתנן (פסחים ל' ע"ב) נכרי שהלוה כו' מוקמי' לרבא כשהרהינו אצלו דוקא. אשתמיטתיה²⁷⁵ הרא"ש פרק בתרא דנדרים²⁷⁶ שכתב כן להדיא, דרבא לטעמיה אזיל, וליכא צ"ע עליו כלל, ועל כרחך צריך לומר דהרא"ש נמשך לדעת התוס' בגיטין פ' השולח (דף מ' ע"ב) בשם ר"ת ור"י דרבא לטעמיה דאמר מכאן ולהבא הוא גובה, ואם כן בדאמר מעכשיו אינו מפקיע מידי שעבוד אפילו כשלא הרהינו. אבל הנימוקי יוסף ביבמות שם²⁷⁷ והר"ן בכתובות פרק אע"פ²⁷⁸ פסקו כרש"י, דדוקא בשהרהינו אצלו מיירי רבא, אבל בלא הרהינו מפקע מידי שיעבוד. ואם כן אפילו לענין שעבוד נמי לא מהני גבי חמץ גבי נכרי שהלוה אם לא הרהינו, אלא למ"ד מעות קונות, ובדאמר לו בלשון קני מעכשיו דוקא, וכמ"ש הרמב"ן²⁷⁹ לענין הרהינו אצלו. ורבינו לפי שסמך בסי' תמ"ח לענין דיעבד בחמץ שעבר עליו הפסח על הפוסקים דמעות קונות, כתב בסי' תמ"א ס"ז כדעת הרא"ש לענין קנין למפרע²⁸⁰. ומכל מקום לא סבירא ליה כדעת הרא"ש לגמרי, דהרא"ש מיירי בשעבוד בעלמא ורבינו מיירי בדאמר ליה קני דוקא, דומיא דס"ו²⁸¹, דוק בלשונו שם ותשכח דהכי הוא²⁸².

דשוב ראיתי שדברי בעל המאור ורמב"ן דפליגי הכא בחמץ, אזלי לטעמייהו ברפ"ד דב"ק. דהא כל עיקר טעמו של הרמב"ן בפרק כל שעה הוא משום דלא מצינו דמלוה יכול למכור או להקדיש נכסים המשועבדים לו קודם שגבאם, וברפ"ד דב"ק²⁸³ השיג בעל המאור על הרי"ף דפירש הטעם דקאמר רב יוסף (ב"ק דל"ו סע"ב) אנן יד עניים אנן, משום דאם לא כן אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. ובעל המאור סבירא ליה דאם אין הלוה מסרב יכול להקדיש. והרמב"ן²⁸⁴ מקיים שיטת הרי"ף, והביא ראי' מהא (ב"ק ד' ל"ג סע"א) דהקדישו ניזק לרבי ישמעאל אינו קדוש, הרי להדיא דפליגי בהכי²⁸⁵. והנה התוס' (ב"ק ל"ו ע"ב ד"ה יד עניים) והרא"ש שם (סי' ג') שבקי טעמא דהרי"ף וכתבו הטעם דהוי דבר שלא בא לעולם, ולא משום שאינו ברשותו. ונראה דסבירא להו דמשום שאינו ברשותו שפיר יכול להקדיש אם אין הל[ו]ה מסרב²⁸⁶, אלא דהיינו דוקא בדבר המסויים וידוע שמשועבד לו, אבל החוב בעלמא שחייב לו מקרי דבר שלא בא לעולם, מאחר שאינו דבר ידוע וניכר כלל, ולא חל עליו השעבוד. והא דהקדישו ניזק לרבי ישמעאל אינו קדוש, נראה מדבריהם דטעמא אחרינא בהא, שהרי כתבו שם²⁸⁷ (ד"ה הקדישו ניזק) דמצי למימר נמי איכא בינייהו דלרבי ישמעאל מצי לסלוקי בזוזי ולרבי עקיבא לא מצי לסלוקי. ואי סבירא ליה כהרמב"ן היינו הך, וחדא באידך מישך שייכא, דהא היינו טעמא דהקדישו ניזק אינו קדוש לרבי ישמעאל משום דמצי לסלוקי בזוזי הוא, כמו שכתב הרמב"ן. אלא היינו טעמא אינו קדוש, משום דקנס הוא ואינו זוכה אלא משעת העמדה בדין, משא"כ לרבי עקיבא זוכה משעת הנזק כמ"ש התוס' (שם ד"ה איכא בינייהו) להדיא. ונראה מדבריהם שזהו עיקר הנפקא מינה שביניהם, ומשום הכי נמי כתבו לרבי עקיבא, דאע"ג דאי הוה מודה הוה מיפטר מכל מקום השתא מיהא לא אודי, ולא פירש כפשוטו דהנפקא מינה שביניהם אם הקדישו אחר שעמד בדין וחזינן דלא הודה שכבר נתחייב ולרבי ישמעאל לא קדיש משום דמצי לסלוקי בזוזי, אלא ודאי דסבירא ליה כדעת בעל המאור, ואחר שעמד בדין לא פליג ר' ישמעאל כלל, אלא דפליגי קודם העמדה בדין דוקא, ואפילו הכי לרבי עקיבא קדיש משום דזוכה משעת הנזק, ואם כן אין ראיית הרמב"ן ראי'²⁸⁸.

הוממוצא דבר נשמע דגם גבי חמץ סבירא ליה להרא"ש כבעל המאור, ולא כהרמב"ן, ואזיל לטעמי' ברפ"ד דב"ק דתפס שיטת התוס' דלא כהרי"ף, וגם בפרק המניח²⁸⁹ כתב גם כן כמו התוס' דאיכא בינייהו נמי דלרבי ישמעאל מצי לסלוקי בזוזי, דהוי איכא בינייהו אחריתי.