Chabad Library · Otzar HaChassidim
Sheiris Yehudah·
אסימן מה
גדולה אשת הקטן שזינתה1378
קטן שהשיאו אביו כשהיה בן י"א שנה (או בשנת י"ג), וזנתה אשתו קודם שכלו לו י"ג שנה וב' שערות, אם נאסרת עליו או לאו.
גדולה אשת הקטן שזינתה1378
קטן שהשיאו אביו כשהיה בן י"א שנה (או בשנת י"ג), וזנתה אשתו קודם שכלו לו י"ג שנה וב' שערות, אם נאסרת עליו או לאו.
בהגאון החסיד מוהר"ר נחמיה מדובראוונא, בעל דברי נחמיה – תשובה א'
הנה לכאורה פשוט מאחר שאין קדושי קטן כלום אפילו מדרבנן כמ"ש בסי' מ"ג1379, הרי היא כפנויה שזינתה ומותרת אפילו כשבעלה כהן כמ"ש בסי' ו1380. ואפי' לדעת הב"ח שהביאו אחרונים סי' א'1381 וסי' מ"ג1382, דבשנת י"ג תופסים קדושין מדרבנן כשהשיאו אביו, וכ"ה דעת המ"מ1383, מכל מקום לא נאסרה לבעלה כשזינתה אז אף מדרבנן, ונלמד מקטנה בת מיאון1384, שתיקנו לה קידושין מדרבנן ואפילו הכי לא נאסרה כשזינתה אפי' לבעלה כהן, מטעם הנ"ל דהוי כפנויה, כמ"ש הבית שמואל רס"י קע"ח1385. וכ"ה בהדיא ברמב"ם פ"ב דסוטה1386 ופ"ג מאסורי ביאה1387. ועי' משנה למלך פי"א מהל' אישות1388 בשם מה"ר יחיאל באסאן, דאשת חרש שזינתה לא נאסרה לבעלה אף דתיקנו לה רבנן גם כן קידושין, ולמדה גם כן מקטנה בת מיאון, כמו שהביא שם המגיה, עיי"ש הטעם דלא עדיף מיבמה שזינתה1389 כו'.
הנה לכאורה פשוט מאחר שאין קדושי קטן כלום אפילו מדרבנן כמ"ש בסי' מ"ג1379, הרי היא כפנויה שזינתה ומותרת אפילו כשבעלה כהן כמ"ש בסי' ו1380. ואפי' לדעת הב"ח שהביאו אחרונים סי' א'1381 וסי' מ"ג1382, דבשנת י"ג תופסים קדושין מדרבנן כשהשיאו אביו, וכ"ה דעת המ"מ1383, מכל מקום לא נאסרה לבעלה כשזינתה אז אף מדרבנן, ונלמד מקטנה בת מיאון1384, שתיקנו לה קידושין מדרבנן ואפילו הכי לא נאסרה כשזינתה אפי' לבעלה כהן, מטעם הנ"ל דהוי כפנויה, כמ"ש הבית שמואל רס"י קע"ח1385. וכ"ה בהדיא ברמב"ם פ"ב דסוטה1386 ופ"ג מאסורי ביאה1387. ועי' משנה למלך פי"א מהל' אישות1388 בשם מה"ר יחיאל באסאן, דאשת חרש שזינתה לא נאסרה לבעלה אף דתיקנו לה רבנן גם כן קידושין, ולמדה גם כן מקטנה בת מיאון, כמו שהביא שם המגיה, עיי"ש הטעם דלא עדיף מיבמה שזינתה1389 כו'.
גאך מכל מקום הדבר צריך תלמוד ויש להתיישב בזה הרבה, שהרי מפורש ההיפוך ברמב"ם פ"ב דסוטה ה"ב, שמנאה בהדיא לאשת הקטן בט"ו נשים שאינן ראויות לשתות ויוצאות בלא כתובה כו'. ובשלמא קטנה אשת הגדול שמנאה גם כן, יש לומר דמיירי כשקידשה אביה, כמו שפירש בעצמו שם ה"ד, אבל אשת הקטן היכא משכחת לה דלהוי קדושין דאורייתא. ואין לדחוק ולומר כמו שאמר מעל' בעל פה1390, דהכא במאי עסקינן ביבם בן ט' ויום א' שבא על יבמתו דקנאה מדאורייתא לדעת רש"י קדושין דף [י]"ט1391 (אף דאין ראיה כל כך מרש"י, דיש לומר דקנאה ליורשה וכו' מדרבנן, כמו בקטנה בת מיאון קיי"ל כרבי יהושע ביבמות דף ק"ח1392 דיורשה וכו', עיי"ש ברש"י1393 הטעם), וכ"ה דעת רמב"ן יבמות דצ"ו, הובא במגיד משנה פ"ה מהל' יבום הי"ח. מלבד שהוא דוחק גדול מאד לפרש מ"ש אשת קטן סתם כוונתו באיזה פרט דלא שכיח כלל, דאף אמורא צריך לפרש. עוד זאת דדעת הרמב"ם משמע בהדיא מלשונו בהל' יבום שם1394, דסבירא ליה כהתוס'1395 ורשב"א1396 ושאר פוסקים דגם ביבם קנאה מדרבנן בלבד, שהרי כתב סתם שאינו קונה קנין גמור, ואם מדאורייתא קונה קנין גמור ורבנן תיקנו שלא יקנו כל כה"ג הוה ליה לפרש כדרכו. וגם הרי כתב שהוא כמאמר בגדול, ובמאמר ודאי הוי דרבנן, כבר ביאר רפ"ב, ועי' מגיד משנה פ"ה ה"ב (בשלמא בגמרא אמרו עשו ביאתו כמאמר, יש לפרש גם כן דרבנן גרעו כחו נגד דאורייתא ועשאו כמאמר, כמ"ש הרמב"ן ביבמות שם, אבל הרמב"ם שכתב ביאתו כמאמר, משמע ודאי בין לדין תורה בין לדין דבריהם). ואם כן על כרחך מ"ש בפ"ב דסוטה אשת קטן, ודאי כוונתו בכל קטן, דאשתו שזינתה יוצאת בלא כתובה. ומה שדקדק מעל' דאי בכל קטן מיירי אם כן למה לא חשיב בפ"א ה"י1397 דגם אשת קטן בית דין מקנאין לה, איני יודע הכרח דקטן פחות מי"ג אין בו דעת לקנאות מעצמו, דהרי הפעוטות מקחן מקח1398 כו', ולא ממעטינן קטן עד בן י"ג וב' שערות אלא היכא דכתיב איש, עי' יבמות דק"ה ב'. גם ולטעמיך למה לן קרא אישה פרט לאשת קטן, תיפוק ליה כיון דאינו מקנאה ע"י עצמו, עי' רמב"ם שם הי"ב1399). אך באמת צע"ג מאי שנא אשת קטן מקטנה בת מיאון כו', אדרבה קטנה תיקנו לה קדושין מדרבנן על כל פנים משא"כ בקטן, כדאיתא ר"פ חרש1400 (וכן באשת חרש ושוטה משמע [ב]רמב"ם שם פ"א ה"י דאינן נאסרין כלל1401, מדנקט מי שנתחרש אחר כך ולא נקט אשת חרש כו', וכ"ה לשון המשנה בסוטה שם1402, ובברייתא שם1403 ע"כ צריך לדחוק דמיירי ג"כ שנתחרש אחר כך). וגם בעיקר טעם הדבר צ"ע, מאחר דאין קדושי קטן כלום הרי היא כפנויה ולמה תיאסר, וכמ"ש המגיד משנה פ"ג1404 מהל' אסורי ביאה בקטנה, דפשוט הוא1405.
דאך1406 יש לחקור בקידושי קטן וקטנה, אם יש צד לומר דאחר שנתגדלו יהיו חלין הקדושין למפרע (ואם כן תהיה אשת איש למפרע וראוי לאסור לבעלה). הנה ביבמות דף ק"ט ע"ב מיבעי בקטנה אי אמרינן לכי גדלה גדלי קדושין אע"ג דלא בעיל כו', עיי"ש ברש"י1407 ואיגלאי מילתא למפרע כו'. וכתב הרי"ף1408 דספיקא הוא ועבדינן לחומרא כו', וכן פסק הטוש"ע סוס"י קנ"ה1409 דהוי ספק קדושין כו'. וזה וודאי דהבעיא דבגמרא הוא לענין דאורייתא כדמוכח בגמרא, וכמ"ש מהרי"ק בשרש ל"ב1410 והבית שמואל שם1411, ועיי"ש במהרי"ק שהוכיח מסמ"ק1412 דגדלי קדושין מדאורייתא כו', ומשמע ודאי ולא ספק. ואף שמסקנת מהרי"ק והבית שמואל שם דצריכה גט מדרבנן בלבד, כמו שהוכיחו מסוגיא דספ"ה דנדה1413 (וגם הרי"ף ושאר פוסקים מסקי גם כן צריכה גט מדרבנן), מכל מקום אפשר דהיינו מטעם דהוי ספיקא דאורייתא, וכן דעת הפוסקים1414 דסבירא להו דהא דספיקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן (וכלשון הגמרא קידושין ד"ה ע"ב ספקא הוי וחיישינן מדרבנן, עיי"ש בפני יהושע דמתרץ קושית הר"ן שם כה"ג. ואף גם להפוסקים דספקא לחומרא מדאורייתא, מכל מקום בכה"ג דיש חזקת פנויה לכו"ע דרבנן (לפי מ"ש הפר"ח ליו"ד בכללי ספק ספיקא1415), ואתי שפיר לשון הרי"ף שפתח בספק דאורייתא ומסיים מספ"ה דנדה דהוי דרבנן), ועל כן בספק נשרו הקילו1416 (ומ"ש הבית שמואל1417 דבעי' דלא איפשטא לאו ספק קדושין הוא, עי' תבואות שור ביו"ד סי' ל'1418, ופרי תואר שם1419 ובסי' נ"ט, הסכימו כמהריק"ש1420 וב"י1421 דהוי ספק, דלא כפרי חדש שם1422 ובכללי ס"ס1423, וגם הפרי מגדים בכללי ס"ס במחודשים אות ד' נראה כמסכים להקל, וכ"כ בסי' נ"ט1424 אות ב'). ולפי זה בנידון דידן, הרי אם נאמר דגדלי קדושין הרי אסורה לבעלה מדאורייתא, דלמפרע הוי אשת איש כנ"ל, ואם כן גם לדידן דספקא הוא הדרא להיות ספק דאורייתא לחומרא (אף אם נאמר דבאיסור אשת איש דרבנן לא נאסרה לבעלה, כמ"ש המשנה למלך כנ"ל), וכמו בטמטום ואנדרוגינוס דהוי גם כן ספק כמ"ש הרמב"ם בפ"ד ה' אישות1425 ובכמה דוכתי, ועם כל זה אשתו שזינתה אסורה כמ"ש בהל' סוטה1426 (אלא שבאמת גם זה צ"ע לכאורה, שהרי דעת הרמב"ם דספקא דאורייתא אינו כי אם מדרבנן, ובהל' סוטה משמע וודאי דמדאורייתא אסורה לבעלה, וצ"ע בפוסקים). ואף דבגמרא1427 לא דיברו כי אם בקטנה, מכל מקום לכאורה נראה דאין לחלק בזה בין קטנה לקטן. האף שבקטן אין בו גם קידושי דרבנן, והרי כבר כתב מהרי"ק שם1428 לחלק בכה"ג בין קטנה יתומה לקטנה שהלך אביה למדינת הים, להחולקים על בה"ג1429. היינו לפי סברתו כהראב"ד1430 דאיפשטא בעיין דלא גדלי קדושין, אלא דמכל מקום מדרבנן בעינן גט כשגדלה, כסוגיא דפרק יוצא דופן1431, והיינו מטעם אחלופי היכא דבעיל כמ"ש הוא ז"ל1432, על כן שפיר יש לחלק בין היכא דגם מעיקרא תפסי קדושין למיאון (וכל שכן לפי מ"ש הרמב"ן בחידושי נדה1433, והר"ן פרק המדיר1434, מד' קט"ו, הטעם לפי שלא מיחה שעה ראשונה כו'). אבל לדעת הרי"ף, וכנ"ל דהוי ספק דאורייתא, אין לחלק, וכמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף, דמה יועיל תקנה דרבנן לענין קדושין דאורייתא כו' עיי"ש. ולכאורה בזה תלוי סברת הב' דעות שהביא רמ"א סי' ל"ז ססי"א1435, דדעה א' היינו כמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף דהוי ספקא אי גדלי קדושין דאורייתא, וכנ"ל דמ"ש בפ"ה דנדה שהוא דרבנן היינו לפי שהוא ספקא דאורייתא כו', על כן גם שם דמיירי ביש לה אב דבעודה קטנה לא היו הקדושין כלום אף מדרבנן, מכל מקום חלין כשגדלה (מדרבנן על כל פנים), מטעם ספקא אולי הלכה כרב ששת דגדלי מדאורייתא, ואין לחלק בין יתומה וכו' כנ"ל. ודעה ב' סבירא לה כמסקנת מהרי"ק לדעת הראב"ד, דבעיין דפרק בית שמאי נפשטה, וטעם דבעינן גט מדרבנן בפ"ה דנדה היינו מטעם חששא
הדאחלופי בבעל כו' וכה"ג כנ"ל, ובדרבנן כה"ג שפיר יש לחלק בין יתומה להיכא דלא תפסי קדושין מעיקרא כלל אף למיאון, כמ"ש מהרי"ק שם בהדיא. וכן היא כוונת הבית שמואל שם1436. ומ"ש כמ"ש הרי"ף פרק בית שמאי כו', היינו לפי הבנתו בסי' קנ"ה דהוי דרבנן בלבד (דלא כסברת הפלאה סי' מ"ג1437 שהבין דהבית שמואל לענין דאורייתא נחלק, ותמה עליו עיי"ש). אבל אין לומר דגם לדעה א' הוי מדרבנן בלבד לא מצד ספק, דאם כן מאן דעה זו ומה טעמה, הרי גם מהרי"ק מחלק בין יתומה להיכא דאית לה אב לפי דעת הראב"ד וסייעתי'. וגם אין לומר דדעה א' סבירא לה כמאן דאמר הוי דאורייתא לגמרי (כדעת סמ"ק שבמהרי"ק), כדמשמע לכאורה בחלקת מחוקק שם1438, דאם כן למה הביא רמ"א דעה זו כלל וכתב דטוב להחמיר כו', הלא בסי' קנ"ה1439 קיי"ל דהוי דרבנן בלבד ולא חיישינן לספק נשרו, ולא הגיה שם רמ"א כלום להחמיר כו', וגם מהרי"ק עצמו דחה זה מהלכה מחמת הסוגיא דספ"ה דנדה (עי' מ"ש מוח"ז רבינו ז"ל בתשו' שבסוף יו"ד1440, שתמה על החלקת מחוקק בשם מהרי"ק, ולא תמה על רמ"א כנ"ל, אלא שכוונת רמ"א לחוש לדעה א' יש לומר כנ"ל לומר דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן, שאין נפקא מינה בזה אלא בכה"ג שיש לה אב, דמכל מקום צריכה גט כשנתגדלה מדרבנן).
ואך מכל מקום צ"ע, דאי אפשר לומר כן בקטן, שהרי משנה מפורשת קדושין דף נ' ב' דקטן שקידש אין חוששין לסבלונות ששלח כשנתגדל, כדפירש רש"י וכל הפוסקים (ומשמע אפילו מדרבנן). ועל כרחך צריך לחלק להרי"ף וסיעתו בין קטן לקטנה, כמ"ש מהרי"ק בהדיא1441, דבאיש צריך אמירה ונתינה כו' עיי"ש. וגם מדרבנן לחוש לאחלופי נמי לא חיישינן בקטן, לפי שלא היו תופסין בו הקדושין כלל קודם שהגדיל, כמ"ש מהרי"ק בקטנה שיש לה אב כנ"ל (וכל שכן לטעם הרמב"ן כנ"ל). ואם כן גדלה התמיה ביותר בתרתי, דבקטנה בת מיאון דהיה אפשר לומר דגדלי הקדושין למפרע (מספק), כתב הרמב"ם וטוש"ע דאינה נאסרת כשזינתה, ובקטן דודאי לא גדלי קידושין בהדיא, כתב הרמב"ם דנאסרה עליו כשזינתה כו' כנ"ל.
זוהן אמת דלפי מה שהבין בעל ההפלאה בסי' מ"ג, דגם דעה ב' שברמ"א סי' ל"ז סבירא לה בקטנה יתומה מדאורייתא גדלי קדושין (או ספק על כל פנים כו', שכן צ"ל לכאורה), אלא שהחילוק בין קטנה שבפרק בית שמאי לקטן שבמתניתין שבפרק האיש מקדש1442 הוא, לפי שקטן לא תיקנו ליה רבנן קדושין כלל, וכעין שמחלק הבית שמואל לפי דעה זו בין יתומה ליש לה אב, שהבין1443 שהוא גם כן לענין שיחולו הקדושין דאורייתא, אם כן בקטן שהשיאו אביו בשנת הי"ג על כל פנים לדעת הב"ח1444 דהוי קדושין דרבנן, גדלי הקדושין בהדיא דאורייתא גם כן (או ספק על כל פנים), כמ"ש הוא ז"ל בהדיא, ומסתמא היינו גם כן למפרע, כמו ביתומה לרב ששת אליבא דרבן גמליאל כדפירש רש"י1445 וכנ"ל. וכל שכן לדעה א' משמע שם דיש לומר דאף בכל קטן גדלי קדושין1446 (והניח בצ"ע מתני' דסבלונות שבפרק האיש מקדש. ואולי יש לומר קידש בלבד שאני, וגם לפי מה שתירץ בהגהה שם בדוחק עיי"ש, מכל מקום בהשיאו אביו בשנת י"ג על כל פנים ודאי יש לומר דגדלי כו'). אך באמת כפי הנראה אישתמיטתיה כל דברי מהרי"ק הנ"ל, הן מה שחילק לדעת הרי"ף וסיעתו בין קטן לקטנה כנ"ל, והן מ"ש דלדידהו אין לחלק בקטנה בין יתומה ליש לה אב, כי אם לדעת הראב"ד וסיעתו כנ"ל (וגם כוונת הבית שמואל שמחלק לדעה ב' ודאי הוא גם כן לענין דרבנן כנ"ל, רק שלדעתו גם הרי"ף סבירא ליה דצריכה גט מדרבנן בלבד לא ספק דאורייתא, וכדמשמע מדבריו סוס"י קנ"ה). וביותר לפלא שלפירושו הרי ב' הדעות שהביא רמ"א כאן גם שניהם הוא נגד הסוגיא דפ"ה דנדה, שכוותה פסקו כל הפוסקים בסוס"י קנ"ה (אלא שלזה יש לומר דכוונתו גם כן דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן וכנ"ל). ובר מכל זה הרי הרמב"ם שאנו עומדין עליו משמע בהדיא מדבריו הל' גירושין פי"א ה"ו דסבירא ליה כהראב"ד וסיעתו, דקיי"ל לגמרי כרב דפרק בית שמאי דלא גדלי כו', ואפילו ספק לא הוי, אלא דרבנן, כסוגיא דנדה, שהרי כתב צריכה גט מדברי סופרים שהרי לא בא עליה כו' ותהיה ספק כו' עיי"ש, הרי משמע בהדיא דאפי' ספק לא הוי כו'.
חאמנם יש מקום לאסור אשת קטן שזינתה (וכן קטנה), אף לדעת הראב"ד וסיעתו שפסקו כרב כנ"ל, עפ"י מ"ש הכסף משנה פ"ד מהל' אישות ה"ז בשם הרד"ך1447 לדעת הרמב"ם (והטור), דאף דסבירא להו כרב דבעיל אין כו', מכל מקום על ידי הבעילה גמרה בלבה שהיא רוצה בו בקידושין הראשונים וחלו קידושי כסף הראשונים כו' עיי"ש. וכתב הלחם משנה1448 שהדין עמו, ושכן דעת הטור. וגם הכסף משנה נראה כמסכים אליבא דרמב"ם על כל פנים, עד שכתב שיש לדחוק לפרש גם דברי הרב המגיד כן (וכן נראה שפירש מהר"נ שפירא בהגהת האלפס1449). וגם מוח"ז רבינו ז"ל בתשובה הנ"ל1450 רמז על הכסף משנה הנ"ל משמע דהכי סבירא ליה. ואם כן גם בקטן ודאי נראה דיש לומר כן, דכשבעיל כשהגדיל גמר קידושין הראשונים לכו"ע, ומתניתין דסבלונות מיירי בקידש בלבד בלא בעיל כו'. ולפי זה אשת קטן שזינתה אם נתיר אותה לדור עם בעלה הרי כשיבוא עליה לכשיגדל נמצאת אשת איש למפרע. ומה שאין חייבים עליה משום אשת איש, יש לומר דהוי התר[א]ת ספק (ובאמת פירוש רד"ך הנ"ל מוכרח ברמב"ם וטור, שבקטנה שנתגדלה לא הצריך בהל' קידושין שם1451 שתבעל בפני עדים, וכמו בקידש על תנאי ובעל בספ"ז מהל' אישות, משא"כ במלוה ופחות משוה פרוטה ובעל הצריך עדים. ועיי"ש במגיד משנה דהטעם היכא דעל ידי בעילה חלין קידושין ראשונים לא בעינן עדים. וכן הטור (וגם השו"ע) בסי' כח סט"ז וסוס"י ל"א הצריך עדים, ובסי' ל"ח1452 בתנאי, וכן בסוס"י קנ"ה בקטנה לא הזכיר עדים. ומ"ש הטור בסי' ל"ט1453 עדים, כבר תמה הבית שמואל בסי' ל"ח1454. ומ"ש בסי' קנ"ה בעל לשם קידושין, כבר עמד בזה הרב לחם משנה בהל' אישות שם, ותירץ בדוחק, אך יש לדחות כל זה דבקטנה מיירי שדר אתה. עי' בית שמואל סוס"י קנ"ה).
טאך כל זה1455 אינו שוה, דאם כן גם בקטנה בת מיאון ודאי היה ראוי לאסרה כשזינתה, וזה אינו וכנ"ל. אלא ודאי ההכרח לומר דאף לפירוש הרד"ך הנ"ל דבבעיל חלו קידושי כסף, אין הכוונה שחלו למפרע אלא כשבעיל נגמרו וחלו עתה בלבד, כמו המקדש לאחר ל' יום אם לא אמר מעכשיו כו', כדאיתא ריש פרק האומר1456. וכן גם לדעה א' שברמ"א סי' ל"ז הנ"ל דסבירא לה כהרי"ף דפרק בית שמאי כנ"ל, דבעיין לא אפשיטא אי גדלי קידושין, על כרחך היינו גם כן לענין שיחולו מכאן ולהבא בלבד, דלא כפרש"י בפרק בית שמאי שם, אלא כמשמעות הנמוקי יוסף שם1457, דמדמי לה למקדש לאחר ל' יום כו' עיי"ש. ואין לומר דממקומו מוכרע כפירוש רש"י, דאם לא כן הרי קדמה זיקה דאורייתא דגדולה לזמן חלות הקידושין דקטנה, ולמה אמר רבן גמליאל תצא הלזו כו', יש לומר כמ"ש התוס'1458 ד"ה וכי גדלה כו' עיי"ש (ומדבריהם משמע דסבירא ליה גם כן כנ"ל, דלא כפרש"י, דאם כן לא הוי מקשה מידי). ויש לתת לב מי הכריחם לפרש דלא כרש"י, דודאי פשטא דגמרא משמע טפי כרש"י, דאם דגדלי קידושין ניחא טעמא דרבן גמליאל בלא טעם דהמקדש אחות יבמה כו', ולפירוש התוס' העיקר חסר כו', ומנלן להמציא סברא וחילוק חדש, ומה גם שלפירוש רש"י נמשך חומרא כשזינתה כו' כנ"ל. ואין לומר שהוכיחו מדאיפלגו רב ושמואל בהגדילה ואחר כך נשאת ולא פליגי בנשאת קודם שהגדילה, דזה אין ראיה כלל, דקיי"ל קידושין הן מיאוניה כו'. אך יש לומר דאין סברא כלל לומר דנתקדשה למפרע, דאין מעשה קטנה כלום, ולא עוד אלא אילו אמר בפירוש לקטנה הרי את מקודשת מעכשיו כשתגדיל כו' אולי אינה מקודשת כלל לכו"ע, שהרי זה דומה לפודה בנו בתוך ל' יום ואומר מעכשיו כו', דקיי"ל בפרק יש בכור דף מ"ט דלכו"ע אינו פדוי. ואם כן על כרחך דלמאן דאמר דגדלי קידושין היינו שדומה כאומר לאחר שתגדיל כו', כמ"ש הנמוקי יוסף, ומקודשת מכאן ולהבא, דאם כאומר מעכשיו לא היו הקידושין תופסים כלל כנ"ל (ועי' מהרי"ק שם אות ב', שאילולי שהוכיח שלא חלין קידושין למפרע היה מסכים לדברי החברים שאמרו שהאפס לא יגדל כו', והיינו מטעם הנ"ל). עוד ראיה לדעת הנמוקי יוסף ותוס', דלא כרש"י דגדלי קידושין למפרע, מגמרא יבמות ס"א ב' הכא בכהן גדול עסקינן כו' אמר רבא מכלי לב כו' עיי"ש, משמע דלכו"ע כהן גדול אסור לישא קטנה, ואם כשגדלה (או כשתבעל) חל קידושין למפרע אמאי, הרי דומה למ"ש קידושין ד"י אי תחלת ביאה קונה כו', עי' פוסקים שם.
יאמנם כן נראה, דעל כרחך להעמיד דברי הרמב"ם בהל' סוטה אשת הקטן כו', מיירי בקטן שהשיאו אביו, וקאי בשיטת רבנו יצחק בר יהודה שהביא מהרי"ק שם1459, ועי' מהרי"ט ח"ב סי' מ"א דלדעת הרבה פוסקים, ובתוכם הרמב"ם דסבירא ליה דזכיה לקטן מדאורייתא, חוששין לקידושין הללו מדין תורה להר"י הנ"ל. וכן כתב המשנה למלך פ"ו מהל' גירושין ה"ג (ועיי"ש דרצה להעמיד גם דברי הטור בסי' קמ"א בשם הרבה פוסקים גם כן בשיטת ר"י הנ"ל. ועי' מהרי"ט שם דמהר"י מינץ ודעמי' חששו לשיטה זו). והן אמת שלומר בקטן שהשיאו אביו חלין הקידושין מיד גם בעודו קטן, הוא תמוה מאד, דאם כן מצינו אישות לקטן מדאורייתא, והוא נגד הסוגיא קידושין די"ט1460 כמ"ש מהרי"ט עיי"ש שהאריך בראיות. ועל כן הבית יוסף שהבין דמיירי בכה"ג כפשוטו, כתב בסי' מ"ג שדברים תמוהים הם. אבל כבר יישב מהרי"ט דכוונתו דכשיגדיל ויתרצה איגלאי מילתא דזכות הוא לו, וחלין קידושי אביו מטעם זכין לאדם שלא בפניו, ועיי"ש שמראה פנים לזה מגמרא. וכן בתשובות רב משלם1461 מביא בשם מהראנ"ח דמסיק גם כן בכוונת ר"י הנ"ל בכה"ג. וזה ודאי נראה, דגם לפירושם נוכל לומר, דכשיגדיל ויתרצה על כל פנים, חל הקידושין למפרע על כל פנים, ונמצאת אשת איש שזינתה ואסורה לבעלה כו'. ועם היות שמהרי"ט עצמו מפקפק קצת לחלוק על דעה זו, עם כל זה אין אנו אחראין בדבר לומר דהרמב"ם אתי ככו"ע, ודאי נוכל לומר על כל פנים דהרמב"ם סבירא ליה כהנך גדולים, כי היכי דלא נשווייה ליה טועה ח"ו. בפרט שלא נמצא מי שחולק על זה בכה"ג בהדיא, זולת מהרי"ט שמפקפק בזה. ומה גם שלפי תשובה הב' שכתב מה הנאה יש לו כו', הרי זה אינו אלא כשקידש בלבד, אבל כשהשיאו ודאי דומה לגר1462. גם כל התשובות שלו אינם כי אם לדחות הראיה שהביא, אבל בעיקר הדין אין ראיה להיפוך על כל פנים. גם אין דבריו מובנים כל כך, דמ"ש שאני גר כו' אבל קדושין אינו זכי' גמורה גברא בדיק כו', צ"ע הרי לזה אנו צריכים להמתין שיתרצה כשיגדיל, דבזה איגלאי למפרע דזו ראויה לו וזכות הוא לו כו' [והרי גם בגר אילו היה זכות ברור גם בקטנותו לא היה יכול למחות כשהגדיל, וכמו כשלא מיחה שעה אחת משהגדיל כו', אלא לפי שבקטנותו אינו זכות ברור אולי בהפקרא ניחא ליה1463, על כן תלוי לפי מה שרואים בו סוף מעשה כשיגדל כן איגלאי למפרע, וכ"ה בקידושין גם כן]. וכן מ"ש ועוד לפי מ"ש התוס' ריש פרק בן סורר1464 כו', איני מבין מאי קאמר, דהרי התוס' כתבו זאת רק לתרץ גם אי נימא דבעלמא אין זכיה לקטן מדאורייתא, אבל ודאי דעת התוס' עצמו דיש זכיה לקטן מדאורייתא עיי"ש, וכמ"ש הרב עצמו קודם לזה באריכות בשם כמה פוסקים, ולא איצטריך למילף מגר אלא לענין, דבדבר שיש בו לזכות ולחוב תלוי במה שרואים דעתו כשיגדל כנ"ל.
יאאדמו"ר ה"צמח צדק"
לידיד נפשי הרב החריף ובקי ר' נחמיה נ"י
לידיד נפשי הרב החריף ובקי ר' נחמיה נ"י
יבהגיעני מכתבו הקטן שדעתו נוטה לאיסור, לכן באתי להשיב לו ואתו המדע.
יגמה שכתב כת"ר, לדעתי אפשר קידושי קטן שהשיאו אביו, כמו שבא בשאלה, יחולו ויגדלו למפרע כשיגדל, ובפרט כשהוא בן י"ב שנה, ובפרט כשיבעול אח"כ. נראה במ"ש כשהשיאו אביו, שהוא ממהרי"ק, וספרו אינו תחת ידי, רק שבתשובות מהרי"ט סי' מ"א ראיתי שפירש דעתו משום זכי' דזכין לקטן, והגם שאינו זכות גמור, כשהגדיל ונתרצה איגלאי מילתא למפרע דזכות היה, וכמו בגר כו'. ובתשובות1465 מהר"א ששון סי' ס"ה פירש, דהאי ועוד שבמהרי"ק הוא מטעם אחר, דגדלי קידושין כמו בקטנה. והנה כבר הוכיח רש"ל בים של שלמה1466 מהרי"ף פרק בית שמאי (והוא בשו"ע סי' קנ"ה ס' כ"א) אבל הולד השני אינו ממזר כו', שחזר בו הרי"ף, וסבירא ליה דאין כאן ספק לחשש גידול קידושין מדאורייתא. ומשנה שלימה היא תשובת אאמו"ז נ"ע1467 המתחלת מה שכתב החלקת מחוקק סי' ל"ז כו', עיי"ש היטב דסבירא ליה דאפילו מדרבנן לא אמרינן גדלי, דלא כבית שמואל, וכן נראה בחידושי הרשב"א לשם1468. והטעם שאינה ממאנת כשגדלה הוא כדפרש"י בנדה מ"ו ע"א לא תיקנו רבנן מיאון בגדולה1469.
ידועל כל פנים בקטן גם הבית שמואל סי' מ"ג1470 סבירא ליה דלא אמרינן גדלי אפילו מדרבנן, וגם אי גדלי מדרבנן כתב ידידנו הר"ש1471 נ"י ראיה לנידון דידן שלא לאוסרה על בעלה מטוש"ע סי' קע"ח ס"ג1472. ויש עוד ראיה מסי' קנ"ט ס"ג1473. עי' גמרא סוטה י"ח דלרבי עקיבא דוקא דחמיר לי' חייבי לאוין כערוה נאסרת כו', משא"כ לרבנן, וכל שכן בנשואים דרבנן דתפסי בהו קידושין. ומה להאריך בדבר שכבר יצא מרבינו בתשו' הנ"ל1474 שהתיר בת מ' הילל בלא גט, אם אפשר לברר שהנער לא היה בן י"ג ויום אחד כשנפרד מבית חמותו, אע"פ שבשעת השאלה היה יותר מי"ג, ומסתמא היה גם כן השיאו אביו כמו בנידון דידן כנהוג, ע' לקמן, ולא חש למהרי"ק. גם במהרי"ט סי' מ"א בהביאו החוששים לסברת מהרי"ק, שמכללם הראנ"ח, אעפ"כ באיסור לאו כתב שהקיל, ונידון דידן לכל היותר הוא איסור לאו. גם מהר"א ששון בתשו' הנ"ל חולק על זה. גם הב"י רס"י מ"ג דחה דבריו בשתי ידים. ובאמת1475 שלפי פירוש מהרי"ט בדברי מהרי"ק יש גם כן סתירה מהדין שבשו"ע סי' כ"ט ס"ה1476, אמאי בעי עשאו שליח כרש"י1477, או שיאמר לה אחר כך אותו פלוני התקדשי כדפירש הרמב"ם1478, הא למהרי"ק בנתרצה אח"כ לחוד סגי, דאיגלאי מילתא דזכות גמור היה וזכין לאדם שלא בפניו. ולחלק בזה בין אב לאחר אינו במשמע בכמה מקומות, אלא ודאי דליתא לדבריו. ובחידושי הרשב"א לשם1479 מצאתי להדיא דלא שייך לומר ארצויי לבסוף, כי חוב גמור הוא, ולא שייך לומר זכין, וכן כתב עוד בסוגיא דנתרצה הבן1480, פירוש מעיקרא, ואי נמי חוששים שמא נתרצה מתחלה בפירוש, ופשוט דבנידון דידן לא שייך לומר נתרצה בפירוש מתחלה, דרצון דקטן לא כלום הוא.
טוועוד שאפילו למהרי"ק יש אומרים דזכין לקטן מדרבנן1481, ה"ה רשב"ם1482, ובאמת שגם דעת רש"י כן בכתובות י"א1483 ומגעו ביין, וכן כתב הר"ן בחידושיו לסנהדרין1484, וסברא זו נמצא בתוס'1485, והב"ח ביו"ד סי' רס"ח כתב1486 שאין להקל נגדם. ועי' ריטב"א בפ"ד דסוכה1487, וגי' ספרים דידן באיזהו נשך1488 שהיא גירסת רוב הספרים מדרבנן כו'. וכבר נתבאר שכל שהנשואין מדרבנן אין לאוסרה על בעלה. ועוד פליאה בעיני על מעלת כת"ר במה שכתב שהשיאו אביו כמו שבא בשאלה, מה ענין זה להשיאו אביו1489 דמהרי"ק ומהרי"ט, שכוונתם קידשה לו אביו שנתן לה (או לאביו כשהיא קטנה) כסף קידושין ואמר לה התקדשי לבני, ולכן יש לומר לשיטתם דהוי זכי'. כי מה דזכין לקטן דין תורה היינו במתנה שהקטן אינו נותן כלום נגד זה, כדאיתא במגיד משנה פכ"ט ממכירה1490, והוא הדין קידושין דהכא שמזכה לו אשה בלא מחיר ובלא כסף. משא"כ השיאו אביו שבשאלתי מבואר הענין שאביו עמד בשעת החופה כנהוג, ומיד הבן נתן לה טבעת קידושין, והרי זה קנין גמור שאין לקטן לכל הפוסקים מדאורייתא, ובנשואין גם לא מדרבנן. ואל תשיבני מדברי הרמב"ם פכ"ט ממכירה1491 יראה לי כו', שהרי כתב מגיד משנה שהקטן יכול לחזור בו, ועוד דאם כן מצינו קידושין לקטן על ידי עצמו מתורת זכי', ולא עלה זה על דעת שום אדם. ועי' ר"ן בהתקבל1492 הני מילי במילתא דליתא כגון תרומה וגירושין וקידושין.
טזומה שכתב מעלת כת"ר עוד ובפרט כשיבעול אחר כך, כוונתו שעל ידי הבעילה יגדלו למפרע, והיא סברת הרד"ך, וכבר פסק לנו הבית שמואל סי' קנ"ה סקל"א כהמגיד משנה. ובאמת שצ"ע להרד"ך1493 מאי דמשני הגמרא1494 לשמואל קסבר על דעת קידושין הראשונים הוא בועל, ומה בכך הלא הבעילה מעמיד קידושין הראשונים שהיו תלויים. גם למה ליה להגמרא לומר1495 לרבן גמליאל או דילמא קסבר רבן גמליאל המקדש אחות יבמה כו' אי בעיל אין כו', גם אי יסבור במקדש אחות יבמה שלא נפטרה מכל מקום שאני הכא דכי בעיל גדלי קידושין למפרע. ועי' רש"י1496 ואע"ג דזיקה קודמת כו'. ועי' חידושי הרמב"ן לשם, ובנדה פ"ו, והר"ן שם, לטעמיה דרבי יהודה דאמר1497 עד שירבה השחור, הכל דלא כהרד"ך. וגם להרד"ך יש לחלק בין קטנה לקטן, שכיון שבקטן לא תיקנו קידושין אפילו דרבנן מי יגדל. עי' בית שמואל סי' ל"ז סקכ"ג, ובתשובת רבינו ז"ל הנ"ל, לדעת ר"י דלא תיקנו כו' אף שנתגדלה כו'.
יזעוד יש לומר שאפילו להאומרים דגדלי קידושין לאו כולי עלמא מודים דגדלי למפרע1498, כי מהתוס'1499 ד"ה ו[כ]י גדלה נראה בעליל דעתם שהקדושין חלין עתה כשגדלה, ומשום הכי הוצרכו לחלק בין זה למקדש אחות יבמה משום שבאים ממילא. וכן נראה דעת חידושי הרשב"א ונמוקי יוסף דמדמי למקדש אשה אחר ל' יום, ובשם הקידושין חלין אחר ל' יום, שהרי בת כהן לישראל תאכל בתרומה כמ"ש הר"ן1500 ובית שמואל סי' מ' סק"ב. גם לדעת הרמ"ה וטוש"ע סי' ל"ז1501 משעת שמיעה, יש לומר דהוא הדין בזה. ואם כן לפי זה יש להתיר בנידון דידן, כיון דמעיקרא היתה פנויה. אלא שסברת רש"י דלמ"ד גדלי הוא למפרע. ונודע מ"ש הריב"ש1502 שאין לתפוס כל חומרי הסברות.
יחוהראיה לאיסור שהביא מעל' מרמב"ם וגדולה אשת הקטן, גם לידי נזדמנו דבריו אלה, ומהרי"ט סי' מ"א כתב על זה שהוא קשיא טובא. ומכל מקום במה שכתב מעל' גדלי למפרע אינו מתורץ, דמדברי הרמב"ם משמע שנאסרת מיד בעודו קטן, ולכת"ר אמאי, יגרשנה בעודו קטן ואח"כ יחזירנה כשיגדל1503. ויש ליישב דברי הרמב"ם דמיירי בבן ט' שנים ויום א' שבא על יבמתו1504 שקנאה מדאורייתא1505, רק שגזירת הכתוב שאין חייבים עליה משום אשת איש, ולכן סבירא ליה להרמב"ם דאפילו רבנן דרבי עקיבא בסוטה י"ח1506 מודו בכה"ג דנאסרת על בעלה. ואשת אנדרוגינוס תוכיח, שהרי אין חייבים עליה משום אשת איש כמ"ש רפ"ג מהל' אסורי ביאה, ונאסרת על בעלה בפ"ב מה' סוטה1507.
יטוהראיה שכתב ידידנו הר"ש נ"י מכתובות נ"א1508 נתפשה מותרת כו', נכונה היא. וברש"י נדה נ"ב1509 איתא להדיא קידושי קטנות. וע' תוס' וחידושי הרמב"ן והר"ן לשם.
כהגאון החסיד מוהר"ר נחמיה מדובראוונא, בעל דברי נחמיה – תשובה ב'1510
כ"ק אהובי ידיד נפשי עוז הרה"ג שיחיה
כ"ק אהובי ידיד נפשי עוז הרה"ג שיחיה
כאמכתבו בחריפות ובקיאות כיד ה' הטובה עליו הגיעני והנאני כי די לי להיות תלמיד המחכים כו'. ועתה אשוב לפרש ספיקותי, ואכתוב על סדר דברי מעכ"ת.
כבמה שכתב1511 כת"ר כבר הוכיח רש"ל1512 שחזר בו הרי"ף1513 כו'. הנה ספרו אינו תח"י ואיני מבין איך שייך חזרה תוך כדי דיבור בפרט על הרי"ף כו'. והראי' שהביא ממ"ש הרי"ף הולד השני אינו ממזר אינה מוכרחת, לפי מ"ש הכסף משנה פ"י מהל' גירושין ה"ג בשם מהרי"ק דבספק קדושין דאורייתא גם כן אין הולד ממזר, הביאו הבית שמואל סי' ל"א סק"י להלכה, והטעם מבואר דהיכא דאיכא חזקת פנוי' הוי ספקא דאורייתא גם כן דרבנן לבד, אף גם להרשב"א וסיעתי'1514, לפי מ"ש הפר"ח ביו"ד בכללי ספק ספיקא כלל א', ומשום הכי נמי ניחא מה שסיים הרי"ף, וכן הטוש"ע בסי' קנ"ה1515 צריכה גט מדרבנן (דלא כבית שמואל שם1516). ואין זה סתירה ולא חזרה למ"ש תחילה הוי ספק קדושין (והרי זה כלשון הגמ' קדושין דף ה' ע"ב ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן, עיי"ש בפני יהושע דמתרץ קושיי' הר"ן שם בכה"ג, וכיוצא בזה הן דברי הפר"ח שם. ומ"ש הפני יהושע שם אבל הרי"ף כו', זה אינו לפי מ"ש הפר"ח דבכה"ג לכו"ע הוי דרבנן כנ"ל). ומשום הכי נמי ניחא מה שהקילו1517 בספק נשרו וקראוהו ספק דרבנן, וכעין מ"ש הבית שמואל דהוי ספק ספיקא [א"ה1518, דלכאורה צ"ע בזה דהא איכא חזקה דרבא1519] (ומ"ש הבית שמואל דבעיא דלא איפשיטא לאו ספק הוא (וצ"ע במ"ש הבית שמואל סי' יז סס"ק מו עיי"ש, דמשמע להיפוך), עי' תבואות שור ביו"ד סי' למ"ד ופרי תאר שם ובסי' נ"ט הסכימו כמהריק"ש וב"י דהוי ספק, דלא כפרי חדש שם ובכללי ס"ס. וגם הפרי מגדים בכללי ספק ספיקא במחודשים אות ד' נראה כמסכים להקל, וכ"כ בהדיא בסי' נ"ט סק"ב וסי' ק"ד סק"ד. ואף להבית שמואל והפרי חדש, עכ"ז הראי' שכתב מעל' בשם רש"ל אינו מוכרח, דלענין זה מודו דהוי דרבנן בלבד על כל פנים, דאינו ממש כמו ספק חיסרון ידיעה, כמ"ש פר"ח שם כלל א' וכלל ה' וסוף כלל י"ז. ועל כרחך הגם שבספק חיסרון ידיעה יש לומר דהוי הולד ספק ממזר, עי' בית שמואל סי' ל"א שם ומהרי"ק שם, וכן ראיתי שמיישבים דבהכי מיירי מ"ש הרמב"ם פט"ו מהל' אסורי ביאה ה"י וטוש"ע סי' ד' סכ"ד, אשר לכאורה שם מפורש דלא כס' מהרי"ק הנ"ל כו' עיי"ש, אבל מכל מקום בספק בעי' דהוי דרבנן כנ"ל הרי הוא כשאר ספק לענין זה על כל פנים, אף להפר"ח ובית שמואל. ולפי מה שתירץ בעל המגיה במשנה למלך בהל' אסורי ביאה שם, בלאו הכי אין סתירה מהתם להכא כלל, דבכאן מיירי דקידשה השני כו'). ומה שהפליא אדמו"ר ז"ל בתשובה1520 על החלקת מחוקק בסי' ל"ז בשם מהרי"ק, צריך לומר בדוחק, דהיינו לפי שבחלקת מחוקק משמע שיש סברא לומר דהוי ודאי דאורייתא. וכמו שבאמת כתב כן מהרי"ק בשם סמ"ק עיי"ש. ומ"ש מעל' לעיין היטיב בתשובה הנ"ל דסבירא ליה דאף דרבנן לא אמרינן גדלי, דלא כבית שמואל כו', אלא כדפרש"י בנדה דמ"ו כו'. שותא דמר לא ידענא בזה, מאי נפקא מינה בין גדלי דרבנן שכתב הבית שמואל ובין מ"ש רש"י שם, הלא גם בעודה קטנה תפסי בה הקדושין דרבנן ולא גדלי אלא לענין דאינה ממאנת בלבד ומטעם גזירה אטו בעיל, כמ"ש מהרי"ק לדעת הראב"ד, או מטעם כיון שלא מיחה שעה אחת כו' כמ"ש רש"י שם דנ"ב1521, ורמב"ן שם ור"ן בפ' המדיר. ועי' שם ברש"י ור"ן סיימו ג"כ וחלו קדושין קמאי כו'. אלא שמכל מקום מאחר שהטעם משום גזירה כנ"ל, או משום שלא מיחה כנ"ל, ודאי דאין סברא לומר דגדלי למפרע, אין זה שייך לנידון דידן בזנות דקטנות, וכל שכן בקטן ודאי דלא גדלי כלל לדעתם דמה יגדל, וכמ"ש הבית שמואל בסי' ל"ז, וכ"ה במהרי"ק לחלק בכה"ג בקטנה גופה כמ"ש מעל'. אמנם מה שהי' לדון בזה בנידון דידן לומר גדלי למפרע, היינו לדעת הרי"ף הנ"ל, וכנ"ל דגם הטוש"ע סבירא להו כן, דמה שצריכה גט מדרבנן היינו משום דלא איפשטא בעיין דפרק בית שמאי אי גדלי למפרע דאורייתא כו' כנ"ל, וכ"ה בפרישה סי' קנ"ה, ואם כן לדידהו ודאי דיש סברא לחוש גם כן לזנות דקטנות, מאחר דאי גדלי מדאורייתא ודאי אסורה לבעלה, אם כן גם בספק גדלי הוי ספק דאורייתא ולחומרא (מדרבנן על כל פנים), אף אם בדרבנן לא נאסרה לבעלה כו'. וכמו באנדרוגינוס דסבירא ליה להרמב"ם דהוי ספק, כמ"ש בפ"ד מהל' אישות ובכמה דוכתי, ועם כל זה אשתו שזנתה אסורה לבעלה, כמ"ש בפ"ב מסוטה (אלא שבאמת צ"ע לכאורה, מאחר דלהרמב"ם ספקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן למה חשיב אשת אנדרוגינוס בפ"ב דסוטה, דמשמע דהוי דאורייתא כו', וכן באשת הקטן לפי הנ"ל כו'). וזה ודאי דלהרי"ף וסיעתו אין לחלק גם כן בין קטנה לקטן מטעם שכתב הבית שמואל בסי' ל"ז כנ"ל, שהרי מהרי"ק כתב בהדיא שם דזה אינו אלא להראב"ד וסייעתו דגדלי מדרבנן בלבד מטעם גזירה כו' וכה"ג כנ"ל, אבל להרי"ף וסייעתו מה מועיל תקנתא דרבנן דקטנה לענין חשש גידול דאורייתא כו' עיי"ש, אם כן הוא הדין בין קטנה לקטן אין לחלק מטעם זה לדידהו. ובאמת יש לומר דבזה תלוי סברות הב' דעות שהביא רמ"א בסי' ל"ז שם, שגם שניהם הוא ממהרי"ק הנ"ל, רק שדעה א' הוא כמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף דאין לחלק לדידיה כנ"ל, ודיעה ב' הוא כמ"ש מהרי"ק גופא לדעת הראב"ד, דלדידי' יש לחלק כמ"ש הבית שמואל (ומ"ש הבית שמואל כמ"ש הרי"ף בפרק בית שמאי כו', צ"ל דלשיטתו אזיל בסי' קנ"ה, דסבירא ליה דהוי דרבנן בלבד כנ"ל, וליתא וכנ"ל). ובזה אתי שפיר נמי, שרמ"א שם כתב דיש להחמיר כדיעה א', ועל כרחך לחוש לדעת הרי"ף כו' וכנ"ל, דאם לא כן מאן דעה זו ומה טעמא, הלא גם מהרי"ק לא כתב כן אלא להרי"ף ולא להראב"ד כו' וכנ"ל, ואמאי הרי בסי' קנ"ה בספק נשרו לא הגיה כלום לחוש לדעת הרי"ף כו', והיינו לפי שגם הרי"ף סבירא ליה דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן, וכנ"ל שאין נפקא מינה בזה לדינא, אלא בהדין שבסי' ל"ז שם בקטנה שיש לה אב כו' (ועל כן גם אדמו"ר ז"ל לא תמה בתשובה הנ"ל כי אם על החלקת מחוקק, ולא על רמ"א כו').
כגאמנם1522 האמת שכל הנ"ל לא כתבתי אלא לפלפולא בעלמא, אבל גם אני ידעתי שכל זה אינו ענין לנידון דידן, שודאי בקטן לא אמרינן גדלי למפרע בכה"ג בלא בעיל לכו"ע, דמשנה שלימה היא קדושין ד"נ ע"ב דקטן שקידש אין חוששין לסבלונות, והיינו ששלח לכשנתגדל כפרש"י וכל הפוסקים (ועל כרחך יש לחלק בין קטן לקטנה לדעת הרי"ף מטעם שכתב מהרי"ק דבאיש בעינן אמירה ונתינה כו' עיי"ש). והגם שהגאון בעל ס' הפלאה בסי' מ"ג הבין שב' הדיעות שברמ"א סי' ל"ז הנ"ל, גם שניהם סבירא להו דמדאורייתא גדלי (או ספק על כל פנים), ועל כרחך לפי דעה ב' יש חילוק בין היכא שיש לה אב ליתומה כו', ועל פי זה מחלק גם כן בהדיא בקטן בכה"ג, דאם השיאו אביו בשנת הי"ג דלדעת הב"ח דתפסי בה קדושין דרבנן גדלי נמי מדאורייתא כו' (או ספק על כל פנים), וכל שכן לדעה א' אשר ברמ"א שם כו' עיי"ש (אשר לזה הי' כוונתי כשכתבתי בפרט בן י"ב שנה כו', מלבד מה שיש לדון גם בקדושין דרבנן כמשי"ת, גם לפי זה הי' אפשר דבעינן עדים כשרים שלא הי' י"ב שנה כו'). אך האמת כפי הנראה אשתמטתי' ליה כל דעת מהרי"ק בזה עיי"ש ואין להאריך. ובפרט שבאמת עיקר בנין יסודי הוא על דעת הרמב"ם בפ"ב מסוטה, ומדבריו פי"א מהל' גירושין ה"ו משמע בהדיא דסבירא ליה כהראב"ד וסייעתו דקיי"ל לגמרי כרב דפרק בית שמאי וכסוגי' דנדה, שהרי כתב צריכה גט מד"ס כו' שהרי לא בא עלי' כו' ותהי ספק כו' עיי"ש, הרי דאפילו ספק לא הוי כו'.
כדומה שכתב מעלת כת"ר1523 וגם אי גדלי דרבנן כו' אכתוב לקמן, כי כאן אין נפקא מינה בזה כנ"ל. ומ"ש ומה להאריך שכבר יצא מהמלך1524 שהיתיר בת מו"ה הילל כו', עד ולא חש למהרי"ק, אין ראי' כלל, דלכל הסברות דגדלי קדושין היינו כשלא מיחו אחר שנתגדלו אלא הוסכמו לקיים הקדושין או הנישואין דקטנות, ובפרט למהרי"ק מטעם איגלאי דזכות כו', כתב מהרי"ט בהדיא דבעינן שינהוג מנהג אירוסין, ולמד מגר1525 דבעינן שיגדלו כדת משה כו', משא"כ בנידון דאדמו"ר ז"ל הרי הבעל נפרד מבית חמותו בפירוד לריחוק ולא לקרב כו' (ואף כי היא סברת מהרי"ט שיכולה לחזור קודם שנתגדל כו' עיי"ש). ומ"ש גם במהרי"ט בהביאו החוששין, שמכללם הראנ"ח אעפ"כ באיסור לאו היקל כו', עיינתי שם שמהראנ"ח אינו מהחוששין אלא מהר"י מינץ ודעימי' כו' עיי"ש, וכתב שגם מהרנ"ח המיקל לא היקל אלא באיסור לאו. וע' משנה למלך פ"ו מהל' גירושין רצה להעמיד דעת הטור בסי' קמ"א בשם הרבה פוסקים גם כן בשיטה זו. ועי' גם כן שו"ת רב משלם בן החכם צבי מסיק דלפירוש מהרנא"ח, שהוא כפירוש מהרי"ט בדברי מהרי"ק, מתוקמא שפיר דעת הטור בקמ"א בהכי, דלפי זה לא קשה מידי מה שהקשה המשנה למלך על זה, עיי"ש שמיישב גם כן בזה לשונות הרמב"ם וטוש"ע בקטן שהשיאו אביו הוי כזנות בכף הדמיון בלבד כו', לפי שתלוי אם ימתין כשיגדל. ומ"ש מעכ"ת גם הב"י בסי' מ"ג דחה דבריו בשתי ידים, היינו לפי מה שהבין בפשיטות לשונו, דגם בעודו קטן חלו הקדושין, וזה באמת תמוה מאוד, ואם כן מצינו אשת קטן מדאורייתא, והוא נגד הסוגי' דקדושין י"ט, כמ"ש מהרי"ט והאריך בראיות. אבל אחר דאסברה לן מהרי"ט, וכן מהרנא"ח, כוונת מהרי"ק בשם רבינו יצחק בר יהודה בטוב טעם, ומראה פנים לסברתו מהגמרא דכתובות, גם הב"י יודה בכה"ג, ולא הי' מדחה בשתי ידים.
כהומה שדחה1526 מעלת כת"ר סברת מהרי"ק ומהרי"ט מן הדין שבסי' כ"ט ס"ה כו', עד ולחלק בין אב לאחר אינו במשמע בכמה מקומות כו', מי יתן ואדע אותן מקומות. אבל עתה הרי גם הרשב"א שהביא כת"ר מחלק ביניהם לעיקר הדין, שכן מוכרח על כרחך לדעת רש"י וסיעתו בסוגי' דנתרצה הבן, וכה"ג יוכל לומר בפשיטות יותר לסברת מהרי"ק, דדוקא בבן אצל אביו אמרינן איגלאי דזכות הי' מעיקרא וניחא לי' מעשה אביו, אבל לא באחר, שמקדש לו אחר שלא מדעתו כו', דאנן סהדי דלא ניחא לי' והוי חוב גמור, ועל כרחך אף דצוח אחר כך שמתרצה וזכות הוא, לא מהני. והרי זה דומה לגט כשעשה הבעל שליח לקבלה כו', וכדאיתא בהדיא בירושלמי1527 הביאו הפוסקים ר"פ התקבל, ועי' נמוקי יוסף ספט"ו דיבמות, וכ"פ הטוש"ע סי' ק"מ1528. אבל כשאביו קידש לו, דמסתמא דעת הבן קרובה אצל אביו וסומכת עליו וניחא לי' במעשיו (עד שהי' הוה אמינא לחוש שמא נתרצה כו'), על כן כשיתרצה אחר כך אמרינן איגלאי מלתא למפרע כו', והרי זה ממש כמו בגר אשר משם מקור סברת מהרי"ק, לפי מ"ש מהרי"ט דמשמע בהדיא בגמ' דכתובות דף י"א, דאף לולי דברי רב הונא דהוי סלקא דעתא דגר קטן בהפקירא ניחא לי' וחוב הוא לו להתגייר, מכל מקום בגר שנתגיירו בניו עמו ניחא להו במאי דעביד אבוהון וזכות הוא להן עיי"ש. וחילוק זה נראה גם כן מוכרח לפי מ"ש הר"ן בהאיש מקדש1529, דהטעם דאם נתרצה האב כששמע האב מהני משעת קבלתה לדעת רש"י, היינו מתורת זכי' דאיגלאי מלתא אחר כך דזכות גמור הי' (וכעין הסברא דמהרי"ט ממש), ומשמע ודאי דגם בנתרצה הבן כששמע מהני גם כן למפרע לרש"י, הוא גם כן מטעם זה, עיי"ש בסוף הסוגי'. ועם כל זה בפ"ק1530 בההיא דהילך מנה הביא גם כן פירש"י ופירוש הרמב"ם, הרי על כרחך לחלק בין אב לאחר מטעם הנ"ל. וע' תוס' דמ"ו ד"ה בין היא, משמע בהדיא דמפרשין גם כן כהר"ן (דלא כמשמעות הרא"ש). (ובאמת לפירושם יש מכאן סעד גדול לעיקר סברת מהרי"ט, דמאחר דאם נתרצה הבן אחר כך חיילי הקדושין למפרע מטעם זכות, אם כן מה לי בין גדול או קטן להפוסקים דיש לקטן זכיה דין תורה). ועוד נראה דגם לפירוש הרשב"א לדעת רש"י, וכן אף גם להרי"ף והרמב"ם דנתרצה האב או הבן לא מהני כלום, מכל מקום אין ראי' לסתור דין דמהרי"ק ומהרי"ט, דיש לחלק גם כן בין בן גדול לבן קטן לענין זכות, דדוקא בגדול שיש בו דעת לבדוק אשה בעצמו יש לומר דודאי לא ניחא לי' לסמוך גם על אביו שלא מדעתו, ונחשב לו חוב גמור, על כן אף דצווח אחר כך שמתרצה לא מהני כמו בגט כו' כנ"ל (אלא שמכל מקום גילוי דעתי' מהני משא"כ באחר כו'). וכן האב אצל בתו למסקנא דאין חוששין, היינו משום דודאי לא ניחא לי' לסמוך על הקטנה שתתקדש את עצמה להישר בעיניו בלא דעתו, וכמ"ש הר"ן שאין דרכו של האב כו', על כן גם שמתרצה אחר כך לא מהני כנ"ל, אבל בן קטן נגרר ונמשך לדעת אביו מאחר שאין לו דעת לבדוק בעצמו. וגם הרי הקטן אי אפשר לו בענין אחר עתה כי אם להמתין עד שיגדל כו', משא"כ בגדול שלא בפניו כו'. וכעין סברא זו כתב מהרי"ט לדעת ר' אליעזר בפרק מי שמת1531, דסבירא לן זכין לקטן ולא לגדול, דלהפוסקים זכין מדאורייתא היינו דלקטן זכות הוא ולא לגדול, עיי"ש הטעם כעין הנ"ל (ואף לרבי יהושע יש לומר דשאני מתנה מקדושין דגברא דייק כו'). וכן משמע שם בסוף התשובה שכתב ועוד כו', עיי"ש דרוצה לומר דווקא השיאו, אבל קידש לו בלבד מה הנאה יש לו אם ירצה לקדש בעצמו כשיגדל כו', אם כן כל שכן בגדול שיכול לישא עתה בעצמו כו'. ובאמת נראה חילוק זה מוכרח להפוסקים הנ"ל, דאם לא כן הא גופה קשה, למה באמת בנתרצה הבן בקדושין לא אמרינן ניחא לי' וזכות הוא לי' מאי דעביד אבוה, ובגר אמרינן ניחא להו במאי דעביד אבוהון, אף אם בלאו הכי חוב הוא ובהפקירא ניחא להו כו' וכנ"ל. ולכאורה בזה אתי שפיר נמי מה שצ"ע גם להר"ן לדעת רש"י, מאי שנא כאן דלא חיישינן על כל פנים לשמא יתרצה הבן כשישמע, ומאי שנא בגר דגם בעודו קטן מחזקינן לי' בגירות אפילו לקולא, רק שיכול למחות לכשיגדל כו'. אלא דלהר"ן גם כאן לאו חוב גמור הוא אלא נוטה לחוב, על כן קודם דידעינן דעתו דיינינן לי' לחוב לו (אפילו לקולא כי רובא דאורייתא כו'), וכשיתוודע אחר כך שמתרצה מהני על כל פנים ואמרינן איגלאי כו', דעל כל פנים אינו דומה לגט כו', אבל בגר קטן חשבינן לי' לזכות גמור, רק שמכל מקום קצת צד חוב אית בי', על כן יכול למחות כשיגדל. וכמו במתנה לגדול שלא בפניו דיד המקבל על העליונה אם אינו רוצה אינו מקבל כמ"ש בחו"מ רס"י רמ"ג עיי"ש בסמ"ע הטעם דיש בו צד חוב שונא מתנות כו', וכ"ה ברשב"ם בב"ב דקל"ח, וכן בגר קטן כלא בפניו דמי כו' כמ"ש הרמב"ם פכ"ט מהל' מכירה הי"א (ועי' לקמן בשם ריטב"א דקדושין פ"ב). אלא שעדיין צ"ע לפי הנ"ל למה בנידון דידן בקטן שהשיאו אביו לא דיינינן ליה כזכות מסתמא כל זמן שלא הגדיל כו', ומ"ש מגר. וצריך לומר דדוקא גבי גר קטן על ידי אביו (וכן על ידי בית דין, לרב הונא דלא טעים איסורא כו') חשבינן לי' כזכות גמור מסתמא, כל זמן שלא הגדיל (רק צד חוב כו'), משום דניחא לי' לכנוס תחת כנפי השכינה בקטנותו להתחנך במצות כו', אבל בקדושין גברא בדיק כו', קרוב יותר דניחא לי' להמתין עד שיגדל לבדוק בעצמו כו' (ע' מהרי"ט). ומכל מקום כשישרה בעיניו ומתרצה אחר שנתגדל אגלאי דהיא היתה ראוי' לו וזכות גמור הי', ואינו דומה לגט, דהתם חוב גמור הוא לאשה, על כן אפילו צווחה אחר כך שמתרצית לא מהני כו' כנ"ל (ובכל זה מתורץ התשובה הא' והב' מה שמפקפק מהרי"ט שם בסברת מהרי"ק גם לפירושו עיי"ש, וכן גם מ"ש שם עוד מדברי התוספות ריש פרק בן סורר אינו מובן, שהרי התוס' לא כתב כן רק לתרץ גם אי נימא דבעלמא אין זכיה לקטן דין תורה, ולא קיי"ל כן כמשי"ת בסמוך, וכמ"ש מהרי"ט עצמו מקודם לזה, דגם התוס' גופא סבירא להו דיש זכי' כו' וצ"ע). (עוד1532 יש לחלק בין נדון דמהרי"ק ומהרי"ט לבין סוגי' דנתרצה הבן דלא מהני לדעת הרי"ף ורמב"ם, כשנאמר דגם מהרי"ק לא אמר אלא כשקידש מדעתו ורצונו של הקטן גם כן על כל פנים, וכמו בגר דבעינן גם כן מדעתו כמ"ש הב"ח וש"ך ביו"ד סי' רס"ח).
כוומה שכתב כת"ר1533 ועוד אפילו למהרי"ק יש אומרים דזכיה מדרבנן כו', כבר האריך בזה מהרי"ט שם והביא כמה גדולי ראשונים (ובכללם הרמב"ם שאנו עומדים עליו) דסבירא להו דזכיה מדאורייתא יש לו, דלא כרשב"ם ור"ן, וכן משמע בטוש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"ז (לפי מ"ש מהרי"ט על לשון זה ברמב"ם), וכן משמע בסי' רמ"ג סט"ו בהגהה, ועיי"ש בש"ך דסבירא ליה אפילו במציאה זוכה מן התורה (ועי' בנקודת הכסף סי' ש"ה1534), וגם הפני יהושע אף שחולק עליו במציעא בפ"ק דמציעא1535 ובפ' השולח1536 ובפ' התקבל1537, מכל מקום בדעת אחרת מקנה על כל פנים כתב בהשולח דאין לזוז מדברי כל הפוסקים שהסכימו כהתוס' דזוכה מדאורייתא (ועיי"ש שכתב מילתא דפשיטא הוא אליבא דכו"ע וצ"ע). וכן משמע באו"ח סי' תרנ"ח1538, שהעתיק תחילה לשון הרמב"ם בסתם ואחר כך דברי הר"ן בשם יש מי שאומר כו', וכמ"ש בבדק הבית שם דהרמב"ם פליג על הר"ן, וחזר בו ממ"ש בכסף משנה בהל' לולב1539 שם על הר"ן דפשוט הוא כו', עי' לחם משנה שם. וכבר קבע כן אדמו"ר בשולחנו בהדיא בהל' הפקר ס"ח, וכן משמע בהל' מכירה ס"י. ומ"ש כת"ר שהב"ח ביו"ד כתב שאין להקל נגד דעת רש"י, מה בכך, על כל פנים פשיטא שאין להקל גם כן נגד דעת התוס' וסייעתם, אדרבה משמע העיקר כדעת התוס'. גם שם אין ראי' כלל מרש"י, דיש לומר כטעם הא' שבב"ח דאסור בישראלית, משום שמא ימחה ויהי' לגוי למפרע, אלא שבמגע יין דרבנן סמכינן שלא ימחה, וכמו בקטנה שנתקדשה לדעת אבי' ונישאת שלא לדעתו דאף דלרב אוכלת בתרומה מכל מקום מודה דאינו יורשה (ואינו מטמא לה, עי' רשב"א בפרק האיש מקדש שם). וכן מ"ש כת"ר ועי' ריטב"א בפ"ד דסוכה, אין משם הכרע כלל, דיש לומר לדברי האומר כן קאמר עיי"ש. והשיטה מקובצת פ"ק דב"מ די"ב ע"ב הביא בשמו שכתב בהדיא, דמאי דאמרינן דאין לו זכי' מדאורייתא היינו במציאה כו' אבל כו' עיי"ש. וכ"כ שם עוד באיזהו נשך בשם ריטב"א (או רשב"א) דבכולא תלמודא משמע דזוכה מדאוריי' (ופליג על רמב"ן שם). וכן משמע בהדיא בחי' לקדושין דף מ"ב, ובשו"ת פנים מאירות חלק א' סי' נ"ט, והביא מ"ש בחי' כתובות בהדיא דזוכה דין תורה, וכן הרשב"א בתשובות סי' תתקצ"ז כתב כן בפשיטות.
כזוהנה גם להפוסקים דזכין מדרבנן יש לדון במ"ש כת"ר דאין לאוסרה לבעלה, דהן אמת דהראי' שכ' ידידינו הר"ש1540 נ"י מסי' קע"ח, וכן הראי' של כת"ר1541 מיבמה, לכאורה נכונים הן וראוים למי שאמרם, ומתאמרא גם כן משמיה דגברא רבא כוותייהו, עי' משנה למלך פי"א מהל' אשות ה"ח בשם הרב מו' יחיאל באסאן, עיי"ש בהגה שהביא לשונו1542. אך מכל מקום הרי סיים שם שהדבר צריך תלמוד, וכן המשנה למלך בד"ה ואכתי אני תמה, משמע דלא ברירא לי' עיי"ש במ"ש ועוד כו'. והנה באמת לפי מ"ש הב"ח בסי' קע"ח1543 בפירוש מ"ש הרמב"ם1544 שם שאין לה רצון כו' עיי"ש, אם כן משם ראי' להיפוך1545. והגם שבאמת דברי הב"ח לכאורה אינם מובנים כל כך, דמה יועיל שאין לה רצון להתירה לבעלה כהן. אך ראה זה מצאתי במהרי"ט בחידושיו לכתובות בפ"ק בסוגי' דפתח פתוח שפירש דעת הרמב"ם הנ"ל גם כן בכה"ג בטוב טעם, דמ"ש שאין לה רצון להאסר דהיינו דהוי כמו מיאון, עיי"ש שהכריח פירוש זה גם מהירושלמי1546, וכתב בהדיא דהוצרכו לטעם זה דאם לא כן הי' אסור מדרבנן. אמנם מיבמה שהביא מעל' צע"ג לחלק. וצריך לומר בדוחק דשאני יבמה דאינה כאשתו לכל דבר, ויבמתו נקראת ולא אשתו, עי' תוס' בסוטה שם1547 בשם ירושלמי מעיני אישה כו'. משא"כ קטנה הרי קיי"ל כר' יהושע יבמות ק"ח דהרי היא כאשתו לכל דבר עיי"ש דף פ"ט ב', וכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון כו' (ומכל מקום לרבי עקיבא1548 דמשוה ליבמה כערוה, אגידא בי' יותר כו'). ולכאורה נראה ראי' לאיסור עוד1549, ממה דקי"ל בסוס"י קנ"ה בקטנה שהגדילה כו' כרי"ף1550 ורמב"ם1551, דאם בא עלי' שני קודם שגירש ראשון תצא מזה ומזה כו'. אך יש לומר דשאני התם דבלאו הכי אסורה לראשון מטעם הגט דשני ויאמרו החזיר לגרושתו כמ"ש שם, אלא שבביאת הב' נאסרה גם עליו משום קנסא, ודוקא לדידי' דעביד איסורא קנסוהו רבנן כו', אבל לראשון לא היתה נאסרת גם מטעם קנס כו'. ועי' רי"ף ורמב"ם שם שדימו זה לאשה שהלך בעלה למדינת הים כו'. ועי' משנה למלך פ"י מהל' גירושין ה"ד דשם פליגי הרמב"ם עם שאר פוסקים בטעם איסורא לראשון, דלהרמב"ם מטעם מחזיר גרושתו ולשאר פוסקים מטעם קנס דקנסוהו לדידה כו', ועיי"ש1552 שכתב דנפקא מינה בין הטעמים היכא דזינתה כו', אם כן יש לומר דהוא הדין כאן בקטנה שהגדילה (וכן בשאר קדושין דרבנן) דלהרמב"ם לא שייך קנס לגבי ראשון דלא עביד איסורא, ולשאר פוסקים אסורה גם לראשון מטעם קנס, דהיינו דקנסינן לדידה דעבדא איסורא כו'. ועי' בית שמואל סי' מ"ד ס"ק ב' דגם באשת חרש שנשאת לאחר, אף דלא חיישינן בי' לחשש מחזיר גרושתו כמ"ש שם, מכל מקום סבירא ליה להבית שמואל דאסורה גם לראשון (מטעם קנס כו'), ואם כן משמע ודאי דהוא הדין בזינתה כו', ולהבית הלל שם לא קנסינן כו'. ועי' סי' ל"א ס"ד בהג"ה, וסי' ס"ו ס"ה בחלקת מחוקק ובית שמואל שם משמע בהדיא דגם לראשון אסורה משום ונטמאה לבעלה כו', גם זולת טעם חשש מחזיר גרושתו כו' עיי"ש. מכל הנ"ל נראה דעל כל פנים מידי ספיקא לא נפקא. ועי' תוס' יבמות (נא:) ד"ה אי בעית שכתב בהדיא בנשואין דרבנן כל דתיקנו כעין דאורייתא כו'. אמנם לכאורה הי' נראה ראי' ברורה להתיר מגמרא בפרק בית שמאי שם, מההיא עובדא דהוה בנרש איקדש כשהיא קטנה וגדלה כו' ואתי אחרינא וחטפה כו', תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי, שוינהו לבעילתו בעילת זנות עיי"ש, ומשמע דמותרת לחזור לראשון כמו בקדיש בכספא, וכ"כ הטור בהדיא, הרי דכל שלא בעינן גט משני לא נאסרה לראשון גם כשבא עלי' הב' בעילת זנות כו'. אך יש לומר דהתם חטפה באונס גמור מיירי, ובעלה ישראל כו', וכן משמע לשון הטור דרך אונס כו'. ואין להקשות דאם כן למה ליה למימר בגמרא שם דשוינהו לבעילתו בעילת זנות ואפקיעינהו לקדושין כו', בלאו הכי אין אשה מתקדשת שלא מדעתה כדאיתא ריש קדושין. דבאמת מה שאינה מתקדשת באונס היינו גם כן מטעם הוא עשה שלא כהוגן כו' ואפקיעינהו רבנן כו', ולא מעיקר הדין, וכמ"ש בב"ב דמ"ח ב' עיי"ש ברשב"ם. וכ"ה בב"י ובית שמואל רס"י מ"ב, והמקשן וכן רב פפא דסבירא להו דאי לא בעיל הי' צריך גט משני, על כרחך סבירא להו כאמימר בב"ב שם דתלוהו וקדיש קדושיו קדושין, ורבינא ורב אשי לשיטתייהו אזלי עיי"ש בב"ב (אלא דלפי זה צע"ג מ"ש הב"י בסוס"י קנ"ה בטעם שהשמיטו הרי"ף ושאר פוסקים לההיא עובדא משום דהוי ספיקא כו', ולפי הנ"ל ודאי קי"ל כשנויא דרב אשי, וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים בב"ב, ובלאו הכי ניחא שהשמיטוהו, דלא אצטריכו ואין זה ענין לסוגיא דהתם, וסמכו עמ"ש להא דרב אשי ורבינא בב"ב בתלויה וקדיש, דחד דינא הוא. ודוחק גדול לומר דהאי דרך אונס שכתב הטור היינו לגבי הבעל ראשון בלבד ולא לגבי דידה כו'. ואולי להב"י מיירי שתחילתה באונס וסופה ברצון, דלענין קדושין קי"ל גמר ביאה קונה כו'. ואתי שפיר נמי דלא נאסרה לבעלה מחמת הבעילת זנות דשני. ועי' ספר הפלאה רס"י מ"ב. ומכל מקום צ"ע, דגם אי בכה"ג מיירי, ודאי ראוי לפסוק כשנויא דרב אשי דקאי בשיטתי' ואמר דגם בכה"ג שייך לומר הוא עשה שלא כהוגן כו', ומה שנתרצית אחר כך יצר אלבשה כו' וצ"ע).
כחומה שהפליא מעכ"ת עלי1553 בפירוש השיאו אביו, האמת שגם אני העירותי בזה, אבל מכל מקום מילתא דפשיטא לי' למר קמבעי' לי על כל פנים, דאם עיקר הכוונה בהשיאו אביו הוא רק לפי שאביו נותן הכסף משלו ומזכה לו האשה בלא מחיר הרי זה כמתנה כו' כמ"ש מעל', אם כן אין לחלק בין אב לאחר בזה, וכן בין בן קטן לגדול, ואם כן יהי' נסתר עיקר שיטה זו מהדין שבסי' כ"ט ס"ה כמ"ש מעל', וגם אם כן מצינו אישות לקטן גם על ידי עצמו כשמקדשה בשטר או בביאה דזוכה בה גם כן בלא מחיר (וגם אם כן למה לא יחולו הקדושין גם בעודו קטן כמו במתנה כו', ואם כן מצינו אישות בקדושי יעוד שבפ"ק דקדושין1554, שהרי הוא מיעדה באותו הכסף שנתן האב בתחילה משלו). אלא ודאי אף שהכסף משל האב או אחר (וכן אם קדש בשטר או בביאה), מכל מקום הרי כבר כתב הרשב"א ושאר פוסקים בקדושין פ"ק ופ"ב, וכן מהרי"ט עצמו, דהקדושין לקטן אינו זכות ברור על כל פנים מפני שנאסר בקרובותי' כו', ועל כן כשמקדשה על ידי עצמו, וכן כשאחר מקדש לו (וכל שכן לגדול שלא בפניו כו'), יש לומר דלכו"ע הוי חוב גמור, ועל כן אף כשמתרצה לא מהני כמו בגט, כנ"ל1555 בשם הירושלמי ר"פ התקבל. אלא שכשמקדשה על ידי אביו דווקא חידש לנו מהרי"ק ומהרי"ט דהוי קרוב לזכות, וכשמתרצה אחר כך אגלאי כו', וכמו בגר שנתגיירו בניו עמו כו' וכנ"ל, ואם כן אין חילוק בזה בין כשהכסף משל האב או משל הבן כו'. אמנם לכאורה הי' נראה לצדד אולי תרתי בעינן, דהיינו דגם על ידי אביו לא מהני כי אם כשהאב הוא הנותן הכסף משלו דווקא, דאז הוי כמתנה כו', דבכה"ג דווקא הוא דזכין לקטן כמ"ש מעל' מדעת המגיד משנה פכ"ט מה' מכירה. אך ודאי שפיר יש די להשיב על זה במ"ש כת"ר מרמב"ם שם הי"א, וכן הובא בטוש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"ז להלכה, ואם כן מ"ש המגיד משנה ה"א על כרחך דיש לומר דהיינו במטלטלין לבד, והטעם צריך לומר דהכל תלוי במה שהוא זכות, דמתנה ודאי הוי זכות, ובמקח יש חילוק בין מטלטלין לקרקעות, דקרקעות סבירא ליה דמסתמא הוי זכות לקנותו משא"כ מטלטלין (סמך לזה עי' בחו"מ סי' ר"ץ באפטרופוס, עיי"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו דמטלטלין מוכר לכתחילה כדי להרויח במעות, משא"כ קרקעות, והטעם תלוי במה שהוא זכות להיתומים כמ"ש ריטב"א רפ"ב דקדושין דמ"ד, וכדאמרי' בעלמא סוף מוכר אחוזתו עי' רש"י ס"פ בהר). ומה שדחה כת"ר תשובה זו ממ"ש המגיד משנה שם שהקטן יכול לחזור, איני מבין מה בכך, הרי גם כאן אני אומר שאין הקדושין נגמרים עד שיגדיל ויתרצה כמ"ש מהרי"ט, והרי גם בקנין קרקע כשמתרצה אחר שיגדיל פשיטא דשוב אינו יכול לחזור, וקונה לו בקנין שעשה בקטנותו. ואדרבה הרי התם אף בעודו קטן כל זמן שלא חזר בו נקנה המקח ואין המוכר חוזר, אלא שהקטן יכול לחזור, והיינו על כרחך דחשבינן לי' כזכות גמור, רק שיש בו צד חוב, על כן יד הקטן על העליונה כמ"ש בחו"מ רסי' רמ"ג במתנה לגדול שלא בפניו, והרי קטן כלא בפניו דמי (ונראה דהוא הדין גם במתנה לקטן בפניו, אלא שזה דלא כמ"ש בעל ההפלאה בכתובות י"א. ועי' ריטב"א קידושין רפ"ב משמע גם כן דאף דבר שאין בו רק מקצת צד חובה יכול הקטן למחות, אף בלא טענה מספקת, רק כמו בהר ניחא לי כו'1556, אם כן הוא הדין במתנה שונא מתנות כו'). גם אם כדברי מעל' דבמקח וממכר בכל ענין אין קנין לקטן, אם כן גם כשהאב נותן הכסף משלו מכל מקום ודאי לא עדיף על כל פנים מקידשה בשטר או בביאה, שכתבו התוס' בב"ב דף מ"ח ב' דהוי כמכר, מטעם שגם הוא מתחייב לה שאר כסות כו', עיי"ש ד"ה קידש בביאה (ואף אם נאמר בכוונת מסקנתם, דלגבי הבעל שמתחייב ברצון לא חשיב כזביני גם כשמקדשה כו' עיי"ש, מכל מקום הרי רצון דקטן לא כלום). ובאמת בלאו הכי אין סברא כלל שמצד הפרוטה בלבד שנותן הבן שלו יחשב כמכר וכחוב לו [אך אחר זה ראיתי במהרי"ק שרש קפ"ה דחשיב כמכר מצד הפרוטה1557]. (והן אמת שלפי מה שהטעים המגיד משנה מה שאין מקחן מקח דין תורה, לפי שאין נתינתן בדמים נתינה כו', לכאורה ודאי גם בקידושין יש מקום לחילוק מעל', אך אין לטעם זה הכרח בגמרא ופוסקים שם, והדין כהרמב"ם הנ"ל לפי פשוטו הוי תיובתיה, ויש לעיין בזה. אלא שמדברי מעלתו ניכר גם כן שאינו תופס הטעם במקח כמשמעות מגיד משנה, אלא כפשוטו, שמאחר שגם הקטן נותן מחירו אינו זכות כו'. וגם בלאו הכי אין כל דברי המגיד משנה שם מובנים כל כך, עי' ספר לחם יהודה). שוב מצאתי1558 בשו"ת ושב הכהן סי' ד' הרבה להשיב על המגיד משנה, והעלה דאין לחלק בין מכר למתנה כלל, גם להרמב"ם, וכל שכן להתוס' ורא"ש, עיי"ש באריכות. ועוד נלמד פירוש השיאו אביו ממהרי"ט עצמו, שהקשה בתחילה על מהרי"ק ממתני' דכתובות סוף פרק הכותב עיי"ש, ולכת"ר מאי קושיא, דילמא התם הבן קידשה בעצמו על פי דעת ורצון אביו לבד, דודאי גם זה נקרא השיאו אביו, וגם שאביו הכניסו לחופה וכה"ג, שזה נקרא נשואין. ומה גם דהתם לענין כתובה תלוי בנשואין דוקא, עי' סוס"י נ"ה, ולמעל' הרי הנשואין שהוא החופה, אף שגם האב עמד שם אינו כלום, והרי היא ארוסה כו' (ועי' מ"ש הגאון בעל ההפלאה סוס"י ס"ז סי"א, שכיוון מעצמו לסברת מהרי"ק ומהרי"ט, ותירץ בזה דברי הרמב"ם (וטוש"ע) שם בטוב טעם, דלכך קטן שהשיאו אביו דוקא כתובתה מאתים, לפי דאח"כ איגלאי למפרע דזכות היה וחלו נשואין הראשונים, עיי"ש כל דבריו נכונים מאד לפי דעתי. ומדבריו נלמוד גם כן דהמעלה בהשיאו אביו הוא רק מה שנעשה על פי דעת האב, וניחא ליה במאי דעביד אביו וכמו בגר כו' עיי"ש. ועי' משנה למלך רפ"י מהלכות אישות, ובתשובות שער אפרים סי' קט"ו, וצ"ע בזה ואין להאריך). ומעתה גם מ"ש כת"ר אם כן מצינו קידושין לקטן על ידי עצמו כו', מכל הנ"ל מבואר דלדידי לא קשה מידי, ואדרבה למעל' לכאורה קשה כשמקדשה בשטר או בביאה כו' כנ"ל.
כטומה שהאריך כת"ר1559 עוד לדחות דעת הרד"ך כו', כבר קדמו בזה הלחם משנה, עיי"ש שתירץ הכל וכתב שהדין עם רד"ך (וטעמו ונימוקו עמו, שבאמת נראה שכן מוכרח ברמב"ם וטור, שהרי בקטנה שנתגדלה לא הצריך בפי"א מה"ג שתבעל בפני עדים, וכמו בקידש על תנאי ובעל בספ"ז מהל' אישות, משא"כ במלוה ופחות משוה פרוטה ובעל הצריך עדים. ועיי"ש במגיד משנה דהטעם היכא דעל ידי הבעילה חלין קידושי הראשונים ולא בעי' עדים כו'. וכן הטור (וגם השו"ע) בסי' כ"ח סט"ז, ובסוס"י ל"א הצריך עדים, ובסי' ל"ח בתנאי, וכן בסוס"י קנ"ה בקטנה לא הזכיר עדים. וכן משמע עוד מלשון הטור סי' מ"ג בקטנה כשתגדל חלין הקדושין כו', וזה שכתב הלחם משנה שדברי הטור מוכיחים כהרד"ך, לכאורה בזה אתי שפיר נמי לשון הטור שם בקטן שכתב גם כן חלין הקדושין, ודלא כמ"ש בבדק הבית שם שאינו נכון (אך אם כן צ"ע מאי דמשמע שם דבעינן עדי יחוד כהרא"ש ע"ש בב"י. ועי' בסי' ל"ט הצריך גם כן עדים גבי תנאי כהרא"ש, וכבר תמה הבית שמואל בסי' ל"ח סקנ"ט, שהטור סותר דעת עצמו עיי"ש וצ"ע). ומ"ש כת"ר דהרמב"ן והר"ן לא סבירא להו כרד"ך, ודאי לא היה כוונת[י] שתהי' סברה זו מוסכמת לגמרי, רק דהרמב"ם פ"ב מסוטה יש לומר דסבירא ליה כן (גם לפי מה שדחק הכסף משנה ולחם משנה ליישב כן לשון המגיד משנה והטור, אם כן גם [ב]דברי רמב"ן ור"ן יש לדחוק כן). אך מ"ש כת"ר דגם להרד"ך יש לחלק בין קטן לקטנה כו', ורמז למ"ש הבית שמואל בסי' ל"ז סקכ"ג ורבינו בתשובתו. כבר נתבאר דזה אינו, דלא כתבו כן אלא לענין גידול קדושין דרבנן, אבל לענין דאורייתא כבר כתב מהרי"ק דמה יועיל תקנתא דרבנן דקטנה לענין גידול דאורייתא וכנ"ל. והן אמת דמדברי הרמב"ם עצמו בקטנה בת מיאון שזינתה לכאורה מוכח דלא סבירא ליה כמ"ש הרד"ך (או דגם לרד"ך לא גדלי למפרע על כל פנים). אך לפמ"ש בחידושי מהרי"ט לכתובות בסוגיא דפתח פתוח, בפירוש מ"ש הרמב"ם שאין לה רצון היינו דהוי כמו מיאון וכנ"ל, אם כן אין משם ראיה כלל (ועיי"ש דאי גדלי למפרע מדאורייתא אתי שפיר טפי מה שהוצרכו לומר אין לה רצון כו').
לומ"ש כת"ר1560 דבפירוש גדלי לאו כו"ע מודים דהיינו למפרע כו', ודאי שכן משמע מדברי התוס' והנמוקי יוסף שהביא מעל', ומכל מקום צ"ע לכאורה מי הכריחם לכך, הלא פשטא דגמרא משמע כרש"י, דאי גדלי ניחא טעמא דרבן גמליאל בלא טעמא דהמקדש אחות יבמה כו', ולפירוש התוס' עיקר חסר, ומנא ליה להמציא סברא וחילוק חדש. אך יש לומר דסבירא ליה דאין סברא כלל לומר דגדלי למפרע שהרי אין מעשה קטנה כלום. שוב בא לידי חידושי ריטב"א וראיתי שהקשה כן בהדיא, ופירש כהנמוקי יוסף, ומעין זה בחדושי הרשב"א גם כן. ואפשר דסבירא להו, דאף אילו אמר בפירוש לקטנה הרי את מקודשת מעכשיו לכשתגדיל כו' אינו כלום, שהרי זה דומה לפודה בנו בתוך ל' יום ואומר מעכשיו, דקיי"ל בבכורות דף מ"ט דלכו"ע אינו פדוי, ועל כן פירש הנמוקי יוסף דלמ"ד גדלי היינו דהוי כאומר לאחר שתגדיל כו', וחלו הקדושין כשגדלה, דאם כאומר מעכשיו לא היו הקדושין תופסים כלל. ומכל מקום לרש"י צריך לומר דסבירא ליה שכשמתרצים אחר שגדלה (או כשתבעל להרד"ך כו') איגלאי למפרע דזכות היה וקנאה מתורת זכי' כו', וכעין הסברא שכתב מהרי"ט בקטן שהשיאו אביו. אלא שלכאורה צ"ע מאי שנא מקטן דבלא אב על כל פנים לכו"ע אין קידושיו קדושין אף כשיגדיל ויתרצה, וכסתם מתניתין דסבלונות בפ"ב דקדושין (בשלמא אם הקדושין חלין כשגדלה, יש לחלק בין קטן לקטנה כמ"ש מהרי"ק דבאיש בעינן אמירה ונתינה כו', אבל אם למפרע, אין לחלק בכך וכדמוכח ממ"ש מהרי"ט בהשיאו אביו לפי הנ"ל. והיינו על כרחך דמהני נתינה דקטן לקנות בזכי' כו', וגם אמירתו לא גרע מעסקיו באותו ענין דמהני כמ"ש בסי' כ"ז). אך צריך לחלק לרש"י דבקטן מאחר דגברא בדיק כו' על כן בלא האב לכו"ע חשבינן לי' כחוב גמור ולא מהני רצויו דאחר כך כמו בגט כו' כנ"ל, אבל קטנה אשה בכל דהוא ניחא לה סבירא למאן דאמר גדלי דהוי נוטה לזכות כו'. אמנם להרד"ך נראה יותר כוונתו למפרע, דאם לא כן אפשר דהיה נצרך עדי יחוד כו' (אך אי פירוש גדלי למפרע באמת, לכאורה צע"ג בגמרא יבמות ס"א ב' הכא בכהן גדול עסקינן אמר רבא מכלי לב כו' עיי"ש, דמשמע דלכו"ע כהן גדול אסור לישא קטנה על ידי עצמה, ואי גדלי למפרע אמאי כו', וצריך לומר דלרש"י פירכא דרבא היא בדרך ואת"ל, וכמו ולטעמיך כו', דעל כל פנים בזה לא מצינו דפליג רבי אליעזר ורבנן. ועי' בחדושי הרשב"א שם תירוץ בכה"ג לקושיא אחרת). ועל כל פנים בקטן שהשיאו אביו, לפי הסברא דמהרי"ט ומהראנ"ח דאיגלאי למפרע דזכות היה, נראה ודאי דראוי לפי זה שיהיו הקדושין חלין למפרע, וכ"ה בהדיא בתשובות רב משלם1561 לפירוש מהראנ"ח, וכן משמע בהדיא גם כן כוונת בעל ההפלאה בסי' ס"ז, שהרי מתרץ בזה מ"ש הרמב"ם שם כתובה מאתים כו', וכמ"ש הר"ן בפ"ב דקדושין כה"ג בנתרצה האב (או הבן) דחיילי קדושין משעת קבלתה כו' וכנ"ל, וכמו בגר דמהני גם כן ודאי למפרע כו', ואין להאריך (אלא שזה דלא כדמשמע לכאורה ממהרי"ט, דמדמי להמקדש אחר ל' יום כו', ודבריו צ"ע. ומכל מקום מ"ש דאף היא אם רצתה חוזרת כו', אפשר להתקיים ולא מטעמו, אלא דאיגלאי גם כן דלאו זכות היה להיות עמה בעל כרחו כו', וכעין מ"ש התוס' קדושין דמ"ו ד"ה בין היא). ומ"ש מעל' מדעת הרמ"ה בסי' ל"ז משעת שמיעה, כבר נתבאר שיש לחלק בין התם להכא גם לרי"ף ורמב"ם דשם, אם כן גם מהרמ"ה אין ראיה.
לאומ"ש כת"ר ונודע1562 מ"ש הריב"ש דאין לתפוס כל חומרי הסברות, ונראה שכוונתו למש"ש בסי' ו' (ואפשר שט"ס בדברי מעל' וצ"ל הראנ"ח1563, כמ"ש בכללים סס"ו1564). הנה מלבד שאין משם ראיה כל כך שהרי במקום עיגון מיירי, וכדסיים בהדיא1565 לעגן את זו. אף גם אין הנדון דומה לראיה, דהתם הביא כמה סברות אשר בכל אחת יש די להקל, ואין לאסור כי אם כשנצרף יחד כל החומרות כו' (ואתי שפיר שהביא גם סברות להקל בהחלט לכו"ע). אבל בנידון דידן הרי להרד"ך וסייעתו יש להחמיר זולת סברת מהרי"ק וסייעתי', וכן להיפוך למהרי"ק זולת הרד"ך (והרי זה דומה קצת למ"ש המנחת יעקב בכללי ספק ספיקא במחודשים אות י'1566), ואף אם באחת מסברות הללו אין די להחמיר, מכל מקום בהצטרפות הסברות יש להחמיר בשל תורה. עי' בפרי מגדים בהגהות המ"ץ באו"ה אות י"ב1567 דנראה דבכה"ג מיירי שם ע"ש. ועוד נראה דגם באחת מסברות אלו יש לדון בדבר להחמיר, שהרי לפי סברת מהרי"ק, לפי מה שפירש מהרי"ט ומהראנ"ח דאיגלאי דזכות היה, כבר נתבאר דנראה ודאי כוונתם שיחולו למפרע, ואם כן לא נשאר כי אם מה שיש פלוגתא דרבוותא בזה ולחומרא בדאורייתא. ואף אם יונח שזה ספק אם נידון דידן נכלל בפירוש השיאו אביו כו', מכל מקום אין לעשות מזה ספק ספיקא, דהרי זה נקרא ספק מאי אמור בי' קמאי, וכבר פסק לנו המנחת יעקב בכללי ספק ספיקא מחו[דש] ח' (כהשלטי גבורים1568 פרק החולץ) דלא מיקרי ספק כלל עיי"ש. והן אמת דאם נתפס זכי' קטן לפלוגתא דרבוותא אם הוא דאורייתא או דרבנן, אם כן יש לומר דהרי זה ספק ספיקא בדאורייתא וספק אחד בדרבנן (מלבד דאי מדרבנן יש עוד ספק אם נאסרה לבעלה כלל כנ"ל), ובכה"ג יש להקל כהש"ך בכללי ספק ספיקא אות ט"ז ושארי אחרונים. אך כבר נתבאר דודאי נקטינן כרוב ראשונים וכל האחרונים, דזכיית קטן מדאורייתא כשדעת אחרת מקנה לו על כל פנים, וכמ"ש רבינו ז"ל בהל' הפקר באין חולק וכנ"ל. ועי' מ"ש מנחת יעקב שם מחו[דש] ז'1569 (מלבד מה שיש לדון בספק ספיקא דפלוגתא כמשי"ת).
לבוהנה גם על פי סברת רד"ך הנ"ל בלבד יש לדון, דלכאורה הרי זה ספק ספיקא ולקולא, דהיינו ספק אי הלכה כרד"ך או כהחולקים, וגם אי כרד"ך ספק אי למפרע כרש"י או כהתוס' כו', וכבר הכריע המנחת יעקב שם מחו[דש] ו', דהעיקר כהאומר דספק ספיקא דפלוגתא דרבוותא שפיר נקרא ספק ספיקא. אך עי' פרי מגדים שם1570 מחו[דש] ג' דהמורה צריך ליזהר בספק פלוגתא מהא דרדב"ז1571 כו'. ובאמת עיקר הכרעת המנחת יעקב (ובית לחם יהודה1572) אינו כי אם במה שדוחה הטעם שכתב מהריב"ל1573 דשם פלוגתא חד הוא, אבל הרדב"ז שהעתיק הבית לחם יהודה סבירא ליה טעם אחר דהוי ספק חסרון חכמה כו' עיי"ש. ועי' תומים בקיצור תקפו כהן סי' כ"ז הכריע דבספק ספיקא דפלוגתא אין להוציא ממון מהמוחזק כו' (עיי"ש שהזכיר גם כן טעם הנ"ל), ואם כן הוא הדין באיסורא לחומרא, וכמ"ש הכנסת הגדולה שם1574 בהגהות ב"י אות פ"ג, דלהאומרים בממונא אין מוציאין הוא הדין באיסורא כו' (ועיי"ש דאף בעל משפטי צדק1575 דסבירא ליה בממונא מוציאין, מכל מקום באיסורא חשש להחמיר). ואף שראיתי בתשובות שער אפרים סי' ע"ט1576 המציא סברא לחלק בין ממונא לאיסורא דלא ככנסת הגדולה כו' עיי"ש, מכל מקום זה אינו כי אם לפי טעם הב' שבתומים שם, אבל לפי טעם א' שכתב דהוי כחסרון ידיעה (וכרדב"ז הנ"ל), ודאי דאין לחלק (וכן לטעם מהריב"ל הנ"ל). וגם השער אפרים לא כתב כן שם כי אם ללמד זכות על בעל משאת בנימין1577, אבל לי' לא סבירא ליה, כדמשמע שם. ועי' שם סוס"י ע"ב, אחר שהאריך בענין ספק ספיקא דפלוגתא, סיים דאין לנו לסמוך על זה להקל באיסור דאורייתא כו' (ומבעל פני משה1578 אין ראיה כל כך, דלפי הנראה מדבריו שם סי' כ"ב דמ"ח ע"ב וסוס"י כ"ג, סבירא ליה כדעת משאת בנימין1579 שהביא הש"ך סי' נ"ה סק"ד, אבל אנן קיי"ל1580 כהש"ך שם ובכללי ס"ס אות ל"ד וכל האחרונים, דחסרון ידיעה אינו ספק גם לענין ספק ספיקא). אך מכל מקום צ"ע בזה, דאם כל ספק פלוגתא דרבוותא הוי חסרון ידיעה אם כן גם פלוגתא אחת לא מיקרי ספק כלל להקל בדרבנן וכה"ג, ואין כן דעת כל האחרונים שאנו נמשכין אחריהם. אך בנידון דידן הרי הפלוגתא דהרד"ך, וכן פלוגתא דרש"י ותוס' בפירוש גדלי, הכל הוא רק בפירוש דברי הגמרא בלבד, וכה"ג נראה דגם להמנחת יעקב נקרא ספק חסרון ידיעה, שנכלל גם כן בענין ספק מאי אמור ביה קמאי1581. וקל וחומר הוא מהפלוגתא דרש"י ור"ת גבי ניצוק חיבור שהביא השלטי גבורים בפרק החולץ שם עיי"ש, וכמבואר היטב בשו"ת שמש צדקה סי' ל' עיי"ש באריכות. ומלבד זה הנה לפמ"ש הש"ך ביו"ד בכללי הוראה שבסוס"י רמ"ב1582, דאם אין הרבים מסכימים מטעם אחד אין לסמוך עליהם להקל בדאורייתא, ודלא כרמ"א בחו"מ סי' כ"ה1583, אם כן בכל ספק ספיקא דפלוגתא יש לומר כן (עיי"ש בנדון דמהרי"ק1584 בהדס שוטה, וכן בנדון דהאגור1585, דלכאורה היינו גם כן כעין ספק ספיקא דפלוגתא, וצ"ע להפריש בינהם). ואדרבה הרי גדולה מזו משמע שם בהדיא, דאפילו בדבר שבין למר ובין למר שרי, יש לנקוט ולצרף חומרי טעמיהם ולהחמיר בדאורייתא, אפילו אי ליכא מאן דפליג על ב' הטעמים כו'. ואף שבתשו' שער אפרים רס"י ס"ח ראיתי שחולק על זה, והסכים כרמ"א בחו"מ סי' כ"ה ודוחה כל דברי הש"ך, מכל מקום הרי רבינו ז"ל בקו"א מהלכות פסח סי' ת"מ סי"ג1586 נראה שתופס כלל זה עיקר. וכן משמע שם סי' תמ"ב סט"ז1587 ד"ה ומ"מ כו' ע"ש. ובאמת לכאורה כן משמע בגמרא עירובין דף ז' דלמסקנא עבדין כחומרי דבי תרי היכא דלא סתרי אהדדי בטעמיהן, והיינו גם כן אפילו בדבר שבין למר ובין למר שרי, שהרי בההיא דמבוי עקום בין לרב ובין לשמואל הי' די בצורת הפתח על כל פנים, ואפילו הכי אצרכוהו דלתות כחומרי שניהם (ואע"ג דלא קיי"ל כן1588, היינו משום דאנן קיי"ל הלכה כרב באיסורי, ונהרדעא אתרי' דשמואל הוי, וכמ"ש הרי"ף1589 והרא"ש1590 שם, אבל היכא דלא איתמר הלכתא משמע על כל פנים דעבדינן כתרי חומרי כו'). ודוחק לומר שהוא רשות ולא חיוב1591. אך מבוי דרבנן הוא וצ"ע1592. שוב ראיתי בריטב"א על עירובין שכתב למסקנא לא חשיב כסיל כו' אם רוצה להחמיר משמע רשות, ויתבאר במקום אחר אי"ה1593. ועי' מ"ש בזה הפרי מגדים על מ"א סוס"י תצ"ג. והנה כל הנ"ל הוא מה שיש לדון בדבר גם לולא דברי הרמב"ם בפ"ב מסוטה, אבל כבר כתבתי שעיקר יסודי הוא מדברי הרמב"ם הנ"ל, ובזה לפלא בעיני, מאחר שבדבריו לפי פשוטן כמשמען מפורש יוצא הנדון של מעל' ממש לאיסורא מדאורייתא בפשיטות דרך אגב, ובשאר פוסקים לא מצאנו שדיברו כלל בנדון זה ממש, כי אם שמעל' רוצה להורות ההיתר מענין לענין ולהבין דבר מתוך דבר, ובכה"ג נראה דאפילו באיסור דרבנן אין לסמוך להקל. עי' ב"י באו"ח סי' ק"ס בשם תרומת הדשן גבי ספק פלוגתא בטהרת ידים עיי"ש (ולפי זה גם בפירוש גדלי שברש"י מפורש למפרע, אין לסמוך במה שיש להוכיח מדברי התוס' ונמוקי יוסף כו'). ואפילו אינו מפורש גם כן בשום פוסק לאיסור, משמע שם בפרי מגדים1594 סקי"ג שקשה ללמוד דין ממשא ומתן כו', עיי"ש בהגהה, וכל שכן בדאורייתא, וכל שכן שכבר נתבאר מה שיש לדון ולפקפק בראייתו של מעלתו, ושיבואו דברי הרמב"ם על נכון.
לגומ"ש1595 שעדיין אינו מתורץ דברי הרמב"ם, שמשמע דנאסרת מיד בעודו קטן, משמע כוונת מעל' דלפי הנ"ל היה ראוי להתירה לו כל זמן שהוא קטן בתנאי שיגרשנה אחר כך כו', אינו מובן כל כך, שהרי גם זולת זנותה היא עומדת באיסור תחתיו בקטנותו להרמב"ם פכ"א מהלכות איסורי ביאה הכ"ה דנשואי קטן הוא כמו זנות, וכ"ה דעת הטוש"ע אה"ע סי' א'1596, ולפמ"ש הב"י שם הטעם משום דלא תקינו לי' נישואין הוי בעילתו בעילת זנות (עד שיגדל כו'), אם כן אף בדיעבד אסורה לעמוד תחתיו. ומ"ש רמ"א רס"י מ"ג1597 דמותרת, היא עפ"י דעת התוס' ורא"ש ומרדכי, וכמ"ש בשו"ת שבסוף ס' תורת יקותיאל סי' ט' ע"ש. ונראה דהרמב"ם לטעמיה1598 דסבירא ליה דפנוי' אפילו מיוחדת לאיש אחד אסור על כל פנים (מדאורייתא, דהיינו מצות עשה דכי יקח כו', או גם לוקין כו'), כמ"ש רמ"א רסי' כ"ו ואחרונים שם. ועי' מגיד משנה פ"א מהל' אישות שהביא לו ראיה מהא דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כו'. אם כן משמע בהדיא דגם בכה"ג שהיא אצלו דהך נישואין, כמו בנשואי קטן, אסור מדאורייתא (ולוקין על זה כו'). ואף לפמ"ש בן החכם צבי בתשובה הנ"ל1599, דמ"ש הרמב"ם פכ"א מהל' אסורי ביאה כמו זנות, היינו שהדבר ספק אם יתרצה בנשואי אביו שיגדל כו'. מכל מקום כאן הרי ממה נפשך אסורה, דאם יתקיימו הקידושין למפרע אסור מחמת הזנות שזינתה, ואם לאו יש כאן איסור ביאת פנוי' כו'. ועוד כאן שמחויב על כל פנים לגרשה אחר כך בלאו הכי יש איסור לדור עמה, דהרי היא גרושת הלב, וכדאיתא באו"ח סי' ר"מ ואה"ע סוס"י כ"ה (עי' טור אותן שכופין להוציא כו'), וע' רס"י קי"ט ובבית שמואל שם (וגם אם יגרשנה רק כדי להתירה לו אינו כלום, דעל כל פנים ניכר שזכות הוא לו. ועוד עי' תוס' גיטין דל"ג ד"ה אפקעינהו כו').
לדומ"ש כת"ר1600 ליישב דברי הרמב"ם דמיירי ביבם בן ט' כו'. הנה מלבד שהוא דוחק גדול בסתימות דבריו שאין דרכו בכך, עוד לפלא בעיני מה שהחליט מעל' שקנאה מדאורייתא כאלו הוא מוסכם, הלא זו היא דעת רש"י קידושין י"ט (לפי מ"ש בתוס' שם), אבל התוס' (ורשב"א ושאר פוסקים) דחו דבריו וכתבו שהוא דרבנן, והביאם הבית שמואל סי' א סק"ד להלכה באין חולק (ובאמת גם מרש"י אין הכרח כל כך דיש לומר קנאה ליורשה מדרבנן, כמו בקטנה בת מיאון קיי"ל כר"י יבמות דק"ח דיורשה וכו' עיי"ש ברש"י הטעם. והרמב"ן ביבמות דצ"ו דקדק מרש"י שם שהוא דרבנן (והוא ברש"י שם ע"ב ד"ה ה"ז פטורה), וכן משמע ברש"י דנדה דמ"ה, אלא שרמב"ן עצמו הכריע דבדברים של יבום קנאה דאורייתא כו' הביאו המגיד משנה). וביותר לפלא שגם דעת הרמב"ם עצמו משמע בהדיא מסתימות לשונו פ"ה מה"י הי"ח דסבירא ליה כהתוס' ושאר פוסקים [דגם ביבם קנאה מדרבנן בלבד, שהרי כתב סתם שאינו קונה קנין גמור1601], דאם מדאורייתא קנה קנין גמור (גם בשלמא בגמרא אמרו עשו ביאתו כמאמר, יש לפרש גם כן דרבנן גרעו כחו נגד דאורייתא ועשאו כמאמר, כמ"ש הרמב"ן ביבמות ונדה שם, אבל הרמב"ם שכתב ביאתו כמאמר משמע ודאי בין לדין תורה בין לדין דבריהם, והאמת יורה דרכו).
להוהראיה להתיר1602 שהביא כת"ר משם ידידינו הר"ש נ"י מכתובות נ"א, וגם מעל' קבע בה מסמרות מרש"י דנדה נ"ב דאית להדיא קידושי קטנות. לא ידענא מאי קאמרי רבנן בזה, שהרי התם מיירי גם כשזינתה לאחר שהגדילה ובנה מורכב לה, ור' ישמעאל קאמר לה1603 דסבירא ליה גם כן דממאנת כו', וכבר נמנו וגמרו בנדה שם1604 דלא כוותיה אלא כת"ק דמתני' שם1605, והכי קיי"ל כנודע בסי' קנ"ה1606 (וכרב1607 בבעיל כו'). ואם כוונת מעלתם דמדר' ישמעאל נשמע לדידן בזינתה בעודה קטנה בת מיאון גם לדידן על כל פנים, ולהוכיח מזה דבקידושין דרבנן אינה נאסרת בזנותה (הגם שאין לנו נפקא מינה כל כך מזה בנידון דידן וכנ"ל), אין זה דבר חדש דהיינו הך דסי' קע"ח, שהוא מרמב"ם פ"ג מהל' אסורי ביאה ופ"ב מהל' סוטה ה"ד1608. ועיי"ש בכסף משנה שהראה מקור לזה מגמרא הנ"ל, וכן ציין בגמרא בעל עין משפט (רק מאי דמשמע בכסף משנה שם שרוצה להוכיח מדיוקא דגמרא הנ"ל דלא אמרינן פיתוי קטנה אונס הוא1609 עיי"ש, צע"ג לכאורה, שהרי התם ר' ישמעאל מיירי כשנתגדלה כו' כנ"ל). וכבר נתבאר1610 דלפי מ"ש הב"ח בקע"ח, ומהרי"ט בחי' פ"ק דכתובות, בפירוש מ"ש הרמב"ם שאין לה רצון כו', משם ראיה להיפך1611 וכנ"ל. ובאמת לפירושו מדויק גם כן לשון הרמב"ם מ"ש קטנה בת מיאון דוקא, וכן בגמרא בדברי ר"י סיים דאפילו בנה מורכב כו' ממאנת כו', דמשמע נתינת טעם למה מותרת לפי דממאנת כו', משמע דאי הוי בעי' גט אפילו רק מדברי סופרים, כמו למסקנא דנמנו וגמרו כת"ק דמתניתין (דגם הגדילה ולא בעיל אינה ממאנת מדרבנן) היתה נאסרת בזנותה. עי' לשון רש"י יבמות ד"ק סע"ב. וכן משמע בגמרא כתובות דף ע"ד, דמסקינן משמיה דעולא המקדש על תנאי ובעל כו', זה היה מעשה ולא היה כח ביד חכמים להוציא בלא גט, לאפוקי מהאי תנא כו' והיא לא נתפשה כו', משמע דלעולא דקיי"ל כוותיה נאסרת בזנותה, אעפ"י שאינה צריכה גט כי אם מדברי סופרים, כמ"ש ולא היה כח בחכמים כו', וכמ"ש הר"ן ושאר פוסקים שם. ודוחק גדול לומר דלא לאפוקי מדר' ישמעאל, כי אם רק במה שאמר ממאנת כו', ולא בעיקר דינו דיש לך אחרת כו'. גם אם כן למה לא העתיק הרמב"ם בהל' סוטה ושאר פוסקים דברי ר' ישמעאל כהווייתן בקידושי טעות דתנאי, דאפילו בעל ובנה מורכב כו' אינה נאסרת בזנותה על כל פנים. אלא ודאי מדעולא שמעינן לאפוקי מדרבי ישמעאל גם בעיקר דינו1612 כו' (אלא שמכל מקום הסוגיא דגמרא אינו מובן כל כך, מנלן מדעולא לאפוקי מדרבי ישמעאל, אולי גם ר' יהודה לא אמר כי אם בדאורייתא לבד, שהרי קרא קדריש כו'. על כל פנים כבר נתבאר לעיל גם כן מה שיש לדון עוד אם נאסרה בקדושין דרבנן, וגם נתבאר דבנידון דידן להרד"ך וכן למהרי"ק ומהרי"ט יש לומר גדלי דאורייתא (כי זכיית קטן דאורייתא), ובפרט שיש לחוש לדברי הרמב"ם גדולה אשת הקטן כפשוטן כו', וכנ"ל באריכות.
לוהרה"ק מהרי"ל מיאנאוויטש
(א) נדרשתי לבקשתך לעיין רבא במילתא, אשר ירד לפלגות עם גדולי חקרי לב הנאהבים והנעימים חכמים ושלמים1613, וערכתי את המערכה מול מערכה. ולהיות כי את דבריהם לא ראיתי, רק אותך אשר הראתני דבריהם1614, על כן יהיו דברי מעטים נגדם, ויהיו דברי אתך.
(א) נדרשתי לבקשתך לעיין רבא במילתא, אשר ירד לפלגות עם גדולי חקרי לב הנאהבים והנעימים חכמים ושלמים1613, וערכתי את המערכה מול מערכה. ולהיות כי את דבריהם לא ראיתי, רק אותך אשר הראתני דבריהם1614, על כן יהיו דברי מעטים נגדם, ויהיו דברי אתך.
לזובאמת על עיקר הפלפול, שיסודו לתרץ דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' סוטה1615 בגדולה אשת הקטן, שזהו נגד הסוגיא דקידושין (די"ט), כמו שהשיג עליו מהרי"ט ספר ב בחאה"ע סי' מ"א, אשר נ"א1616 הרב מוקי לה ביבם קטן, ומר1617 מוקי לה בנשואי קטן שהשיאו אביו. לדידי חזי לי שלא זה ולא זה עלה על דעת הרמב"ם, דכל כה"ג הוה ליה לרמב"ם לפרושי ולא לסתום כל כך. ובפרט מה שכתב מעל' בקטן שהשיאו אביו, לא השמיענו הרמב"ם חידוש דין זה בשום מקום. בשגם כי דברי רבנו יצחק בר יהודה שבמהרי"ק סי' ל"ב, שעליו בנה מעל' יסודו1618, דברי יחיד הם, וכבר כתב הב"י בסי' מ"ג שדבריו תמוהים, ובתשובותיו הל' קידושין1619 האריך לסתור כל דבריו בארוכה, ודחה דבריו בשתי ידים מקדמאי ובתראי. אך להיות שמעל' האריך בזה, וכביר מצאה ידו בספרים הנפתחים לפניו, ומצא און לו ביגיעו, איבעית אימא גמרא ואיבעת אימא סברא, ולזאת ארזים לא יעממוהו, ומן ההכרח להשיב לו על פי דרכו, לסתור כל בנינו ולהרוס כל סברותיו.
לחואולם מראשית כזאת אודיע מ"ש הרמב"ן בהקדמתו להרי"ף1620 וז"ל, ואתה המעיין המסתכל בספרי אל תאמר בלבבך כי כל תשובותי על הרז"ה כולן בעיני תשובות נוצחות כו', שאין בחכמה הזאת מופת ברור כו', אבל נשים כל מאדינו ודיינו [מכל מחלוקת] בהרחיק אחת מן הדעות בסברות מכריעות כו' עכ"ל. ואנן יתמי דיתמי מה נעני אבתרי', בודאי לא ימצא בדברינו תשובה נוצחת ולא סברא מכרחת רק דעת נוטה ומכרעת את כל ונוכחת. ועתה אשיבה על סדר קונטריסו אחת לאחת.
לט(ב) הנה למבראשונה דרש1621 במשפט קידושי קטנה1622 (אף שאינו ענין לנידון דידן, כדמסיק מעל' בעצמו1623), ותמה1624 על מ"ש רש"ל בים של שלמה פרק בית שמאי על הרי"ף1625 שחזר בו כו', גם הקרבנן נתנאל1626 עמד בזה (ועיי"ש מה שתירץ וחידש מדעתו שמשהביאה ב' שערות אינה ממאנת מדאורייתא, אבל מדברי סופרים אינה ממאנת משהגיעה לכלל שנותי' אף שלא הביאה ב' שערות, והא פלאי דבהדיא אמרו בגמרא1627 דאינו אלא ספק דרבנן דחיישינן שמא נשרו כו'). ואני בער ולא אדע, כי לדעתי דברי רש"ל הן הן דברי מהרי"ק1628 שכתב על הרי"ף שדבריו מגומגמים, וחזר ושנה בסוף דבריו דלהרי"ף במסקנא אינו אלא דרבנן (ובאמת מ"ש מעל'1629 דספק דאורייתא בכה"ג הוי דרבנן כמ"ש הפרי חדש1630 כו', אינו במשמע בפשט לשון הרי"ף ולא בסוגיא שהביא, דהתם אין זכר כלל מפלוגתא דרב ורב ששת1631, גם הברייתא דהמקדש את הקטנה1632 לא נזכר. גם מ"ש דספק נשרו הוה ספק ספיקא צ"ע, דהא איכא חזקה דרבא1633). איברא דמהרי"ק כתב בלשון מכוון יותר, שאין כאן חזרה בדברי הרי"ף עצמו מדבריו לדבריו, אלא שחיזק דברי הגאון (הוא ר"ח1634) דסבירא ליה דהוי ספק דאורייתא בסוגיא דנדה, דמשמע מינה דאינו אלא מדרבנן.
מוהנה כבר כתב רבינו הג' אחמו"ר זלה"ה נ"ע1635 בשם רמב"ן1636 ורשב"א1637 שפירשו דברי הגאון1638 גם כן דאינו אלא מדרבנן, דאם לא כן תקשי סוגיא זו להגאון, וצריך לומר דסבירא להו דמ"ש הגאון דהא מילתא ספיקא היא ועבדינן בה לחומרא דהא תניא כו', לאו למימרא דסבירא ליה דההיא בעי' לא נפשטה בגמרא, דהא משני לה בגמרא, אלא דסבירא ליה דאף דנפשטה בגמרא מכל מקום אנן לא סמכינן אשינויא ועבדינן בה לחומרא, כלומר דלהחמיר חוששין לה מדרבנן. ולשון ועבדינן בה לחומרא הכי דייקא, כמו דאמרינן בעלמא ואת לא תעביד עובדא כו'. וז"ש הרי"ף והאי סברא סברא מעליא דבהדיא גרסינן1639 כו', ורוצה לומר דלאו מכללא איתמר מדלא סמכינן אשינויא, אלא דבהדיא גרסינן הכי דמדרבנן אסור. והא דלא ניחא להו להגאון ולהרי"ף למימר דהאי שינויא דסמכא היא, ומכל מקום מדרבנן אסור אלא דמדאורייתא שריא כמ"ש התוס'1640 והראב"ד1641, דאם כן הכי הוה ליה לשנויי מאי תלויין תלויין למיאון1642 (וכן הקשה הלחם משנה פ"ד מהל' אישות ה"[ח] עיי"ש), ומדלא משנינן הכי הוה משמע לכאורה דבשלא בעיל אפילו מדרבנן ממאנת, וההיא מתני' דעד מתי הבת ממאנת מיירי כשבעיל. אלא דהתוס' הוכיחו דמיירי כשלא בעיל, והרי"ף אייתי סוגיא דאיתמר בהדיא הכי.
מאולפע"ד נראה דגם החלקת מחוקק סי' ל"ז ס"ק כ"א1643, לא סלקא דעתך דאין חולק דהוה דאורייתא לכו"ע, אלא שהבין בדעת מהרי"ק1644 דאפילו אי הוה דרבנן, מכל מקום לא החליט הדבר שאין לדמות קטנה שהלך [אבי'] למדינת הים ליתומה, אלא שכתב דאי מדרבנן בדיעבד קצת יש סמך כו', הרי דאין זה אלא סמך קצת, אבל אין הדבר ברור כל כך להתיר (דלא כמ"ש מעל'1645 בפשיטות להיפך). וזהו שכתב דמהרי"ק מפלפל בזה אי מדאורייתא אי מדרבנן, ורוצה לומר דגם אי הוה מדרבנן נמי אסור לדידי', ועל זה שפיר מסיים ולא ראיתי חולק בדברי רשב"א1646, שלא כתב אלא דבבעיל הוה ספיקא דאורייתא אבל בלא בעיל לא מיירי, ורוצה לומר דאפשר דסבירא ליה דבלא בעיל מיהת מדרבנן אסור. ורבינו הג'1647 אגב שלא היו דברי החלקת מחוקק חשובים בעיניו לדקדק בהם, השיא כוונתו לכוונה אחרת.
מבגם מה שכתב מעל'1648 דאי גדלי מדאורייתא גדלי למפרע1649, לא משמע הכי במהרי"ק עצמו, שהרי בתחלת דבריו דמדמי לנתרצה האב כתב בהדיא שיש לחלק ולומר, דבשלמא בנתרצה האב יש לומר איגלאי מילתא למפרע משא"כ בנתגדלה הבת ונתרצית שהאפס לא יגדל ולא יצמח כו', עד שהביא דעת האומרים דגם בנתרצה האב אינה מקודשת אלא משעת שמיעה, ומהאי טעמא מדמי דנתגדלה הבת נמי מקודשת משעת ריצוי ולא למפרע. וגם אחר כך שהביא דעת הרי"ף בפרק בית שמאי לא מצינו שחזר בו מסברא זו. וגם מה שהביא מרבנו נתן המכירי ששאל את רבנו יצחק בר יהודה כו' היינו נמי שתהא מקודשת משעת ריצוי כדלקמן. ועוד דבהדיא מוכח בגמרא בפרק הבא על יבימתו (דס"א ע"ב) דלא גדלי למפרע, דאמר רבא אי דקדשה אבוה מההוא שעתא הוא דקני לה אי דקדשה נפשה כו', הרי להדיא דאי קידשה נפשה לא קני לה אלא לכי גדלה (שוב ראיתי שגם מעל' הרגיש בזה בסוף דבריו1650). ודוחק לומר דרבא אם תמצי לומר קאמר, דאם תמצי לומר דקידשה נפשה לא קני לה אלא לכי גדלה הא מני רבי אליעזר היא, אבל באמת סבירא ליה דגם קידשה נפשה קני לה מההוא שעתא, ודמי לקידשה אבוה. וגם אין לומר דרבא סבירא ליה כרב אליבא דרבן גמליאל1651 דאינה מקודשת אלא מדרבנן1652, דאם כן נסתר כל הבנין שלו1653 דודאי יש לפסוק כרבא דהוא בתראה.
מג(ג) ועל כל פנים בנידון דידן בקטן, מסיק גם מעל' דאין ללמוד קטן מקטנה, כדמסיק מהרי"ק דמחוסר אמירה ונתינה (ועי' בדברי קדשו של רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע1654 שגם בקטנה שייך האי טעמא). אלא שתלה1655 זייני' בדברי מהרי"ט הנ"ל, ותפס לשון אחרון שבו, לקיים דברי רבנו יצחק בר יהודה שבמהרי"ק, דהאי דקאמר ועוד מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמי' הבן כשהגדיל כו', דהיינו דאיגלאי מילתא למפרע שהאב זוכה לו עכת"ד. והנה אם הי' מהרי"ט הרואה בעצמו דברי רבנו יצחק בר יהודה הנ"ל1656, הייתי אומר באפשר שכן הפי' כדבריו, אבל הנראה שמהרי"ט לא ראה אלא דברי מהרי"ק שהביאו, ומהרי"ק ודאי לא הבין כן. דאם לא כן תקשי מ"ש לדעת הרבנו שלמה ב"ר שמשון ורבנו קלונימוס החולקים עליו1657, דהיינו טעמא כיון שלא הי' חלים הקידושין בשעתו לא מהני ריצוי דאחר זמן, דהא בעיקר קידושין ריצויו ושתיקתו למאי מהני, ואי סלקא דעתך דהריצוי מהני למפרע משעה שהאב זוכה לו, הא הי' מעשה אמירה ונתינה בעיקר הקידושין. גם מה שכתב1658 לדעת הר"ח1659 ורבנו פרץ1660 בקטנה, דתקשי להו הא דקטן אעפ"י ששלח סבלונות1661, לא שייך כלל להא דרבנו שלמה ב"ר שמשון ורבנו קלונימוס, דהתם האב זוכה לו לפי דעת מהרי"ט, ואיך תלה מהרי"ק זה בזה. אלא ודאי דמהרי"ק הבין כפשוטו, דלדעת רבנו יצחק בר יהודה מקודשת משעת ריצוי הבן, והחולקים עליו סבירא להו דכיון דבשעת חלות הקידושין לא היתה אמירה ונתינה אינו כלום, ובהא פליגי דרבנו יצחק בר יהודה סבירא ליה דהא דאמרינן בגמרא1662 ודלמא ארצויי ארצי קמי', דארצי האב קמי' הבן, ואפילו אחר הקידושין מהני, דשתיקתו שהיא כהודאה משוי לה אמירה, והחולקים עליו סבירא להו כדעת רוב הפוסקים או כדעת הרא"ש1663, דארצויי ארצי קמי' היינו שהרצה הבן קמי' האב קודם קידושין, או כדעת הרמב"ן1664 והרמ"ה1665 דארצי האב קודם קידושין קמי' הבן, אבל ריצוי הבן דבתר קידושין לא מהני, כיון דבשעת חלות הקידושין לא הי' שום אמירה ונתינה של הבן. ואין לומר דכיון דסבירא ליה לרבנו יצחק בר יהודה דמהני ריצוי דבתר קידושין, הוא הדין נמי דמהני למפרע, דאם כן הוה ליה למהרי"ק לפרש דהחולקים עליו לא סבירא להו הכי, ומדכתב טעם החולקים עליו בפשיטות כיון דבשעת הקידושין לא הי' הקידושין חלין מאי מהני ריצויו ושתיקתו בעיקר הקידושין, מכלל דרבנו יצחק בר יהודה סבירא ליה, דאע"ג דלא היו חלין הקידושין בשעתם מכל מקום בריצוי הבן בלבד ובשתיקתו מקודשת דשתיקתו הוי כמעשה. ואם כן כיון דמהרי"ק לא הבין כן בדעת רבנו יצחק בר יהודה, שהוא ראה וידע אותם, אין אומרים למי שלא ראה את החדש1666 כו', כי אולי ימצא בדבריו איזה לשון שאי אפשר לפרש פירוש אחר (ומכאן מוכח נמי דבקטנה לא אמרינן אלא שתהא מקודשת משעת ריצוי, כמ"ש דבשעת חלות הקידושין סגי בריצוי, מכלל דאינה מקודשת למפרע אלא משעת חלות הקידושין. ועוד דלמפרע אין חילוק בין קטן לקטנה, דכמו שאין מעשה הקטן כלום כך אין מעשה הקטנה כלום. ועוד דבלאו הכי לשון חלות הקידושין משמע שעכשיו חלים ולא קודם לכן).
מדואף אם תמצי לומר כמ"ש מעל'1667 בדעת הר"ן1668 לפי דעת רש"י1669, דכי היכי דבנתרצה האב אחר הקידושין מקודשת למפרע הוא הדין בנתרצה הבן. הא התם כתב הר"ן היינו טעמא דמצוה על האב, וכל שכן שיש לומר בנתרצה הבן שעיקר המצוה שלו. ודמי להא דאמרינן ברפ"ב דב"מ1670 בכלך אצל יפות דמצוה היא וניחא לי', ואפילו לא שווי' שליח לדעת הרמב"ם1671, כמ"ש ביו"ד סי' של"א סל"א, עיי"ש בש"ך ס"ק נ"ח וט"ז ס"ק ט"ו (ועי' בעירובין דע"א ע"א ובתוס' שם1672), והאי טעמא לא שייך בקטן דלא בר מיעבד מצוה הוא, ואפילו לכשיגדל לא ניחא לי' בנישואי קטנות דלאו מצוה היא בההיא שעתא, ומכל שכן להרמב"ם פכ"א מהל' אסורי ביאה1673 דיש איסור בנשואי קטן קודם י"ג. ועי' בתשובות ב"י הל' קידושין סי' [ז], דאפילו לדעת הר"ן דוקא בנתרצה האב אחר הקידושין מקודשת, אבל בנתרצה הבן לכו"ע בעינן קודם הקידושין, או כדפירש הרא"ש דארצויי ארצי הבן קמי' האב או כדפי' הרמב"ן ורמ"ה שהרצה האב קמי' הבן. ועיי"ש שדחה דברי רבנו יצחק בר יהודה בשתי ידים, וכתב שכל הגאונים קמאי ובתראי סבירא להו דלא כוותי', וגם בב"י1674 כתב שדברים תמוהים הם, גם מהרי"ט בעצמו דחה דבריו במסקנתו. אך מה שכתב שהחולקים עליך הביאו ראי' מסי' כ"ט ס"ה1675 דבעינן שיהא המקדש שלוחו דוקא, ולא סגי במה שנתן הכסף משלו. לא ידעתי מה יענו ביום שידובר בהם דברי רבנו יצחק בר יהודה דאסקינא בי' דלדידי' מהני ארצי האב קמי' הבן אחר הקידושין. אלא אם כן הביאו ראי' לסתור דברי רבנו יצחק בר יהודה1676, ויותר הי' להם להביא מסי' ל"ה ס"ד וס"ה.
מהומה שכתב לחלק בין אב לאחר, יפה כתבו החולקים עליך1677, דבכל הזכיות שזוכה על ידי אחרים אין חילוק בין על ידי אב לעל ידי אחר, ואפילו זכיות קטן סתמא קתני זכין לקטן1678, ואמרו קטן אית לי' זכי' כשיש דעת אחרת מקנה אותו1679, ודעת אחרת סתם לא שנא אב ולא שנא אחר, ואמרו1680 לא ליקני אינש לינוקא לולבא כו', וכהנה רבות בגמרא. ואין חילוק בין אב לאחר אלא בארצויי ארצי האב קמי' הבן קודם קידושין ושתק, לדעת הרמב"ן שברא"ש והרמ"ה שבטור סי' ל"ה, דבאב אמרינן הא דשתק מחמת כיסופא כו' (אבל בארצי הבן קמי' האב כתב הרא"ש דהוא הדין אם גילה לשדכן כו'). גם מה שכתב1681 דאפילו לדעת הרמב"ם1682 דסבירא ליה אפילו נתרצה האב אינה מקודשת, מכל מקום בבן דוקא בגדול כו', אזלת בתר איפכא, וכמ"ש מהרי"ט בסוף דבריו. ומה שנסתייע מעל' ממ"ש מהרי"ט בפירוש המשנה דב"ב פ"ט1683 אליבא דרבי אליעזר, הוא תמוה, דהתם הזכיי' היא בעודו קטן משום הכי שפיר קאמר הואיל ואין לו יד לזכות בעצמו זכין לו, אבל בנידון דידן כבר הודית דאין זכות לקטן בעודו קטן אפילו על ידי האב, דאם כן מצינו אישות לקטן. ועוד דאם כן מאי טעמא [אין] לה כתובה, דאין לה כתובה עד שיגדיל, עי' לחם משנה פ"ד מהל' מלכים. ולראי' זו כיוון מהרי"ט אלא דהזכיי' היא לכשיגדיל, ומה הנאה לו עתה כמ"ש מהרי"ט בסוף דבריו.
מוומה שכתב מעל'1684 דאין זה אלא בקידושין ולא בנישואין, הא ליתא, דהא בנישואין נמי אין האב זוכה לו בעודו קטן, ואם כן אם תמצי לומר לכשיגדיל חלין הנשואין למפרע, מכל מקום השתא בעודו קטן אין לו דין נשואין. ומכל שכן להרמב"ם1685 דיש איסור בנשואי קטן דהוה כזנות, אם כן אף אם תמצי לומר דלכשיגדיל יהיו חלין הנשואין למפרע, מכל מקום השתא מיהת עביד איסורא מספק שמא לא יגדיל עמה, כי שמא ימות בעודו קטן, או שמא יחזור בה הוא או שמא תחזור בה היא, וכמ"ש כה"ג בצמח צדק סי' ס"ט. ועוד דמהאי טעמא אין לומר אגלאי מילתא למפרע דזכות הוא, דבעודו קטן ודאי אין בו זכות, אדרבה ספי לי' איסורא. ואף אם תמצי לומר דבאמת גם להרמב"ם אינו זנות גמור, ומן התורה ודאי אין בו איסור דאינה בעילת זנות, וכמו שהוכיח הריב"ש סי' קצ"ג, ועי' משנה למלך פי"ח מהל' אסורי ביאה1686, דלא כתורת יקותיאל בתשובותיו שבסוף ספרו סי' ט', ובתשובות ושב הכהן סי' למ"ד, דמדרבנן תקינו לי' נישואין דלא ליהוי זנות, דאי מדאורייתא הוי זנות איך תקינו רבנן למיעקר איסורא דאורייתא, כמ"ש המשנה למלך שם. מיהו לפי מ"ש המשנה למלך שם דדמיא לפילגש, יש לומר דהרמב"ם לטעמי' בהל' מלכים פ"ד1687 דפילגש אסורה להדיוט (ועיי"ש שסיים אלא אמה העברי' לאחר יעוד בלבד, משמע דאמה העבריה לאחר יעוד אינה אלא פילגש, ו[כן] כתב בהדיא הכסף משנה פ"א מהל' אישות1688. וצריך עיון מהא דפריך בקידושין (די"ט ע"א) ואי אמרת מייעד מצינו אישות לקטן, ושם די"ח ע"א אמרינן פשיטא דגיטא בעי'. ועוד דהא קיי"ל מעות הראשונות לקדושין ניתנו). אך מדברי המשנה למלך שם משמע, דאפילו למאן דאמר פילגש אסורה, מכל מקום בנשואי קטן מודה דעדיפא מפילגש, אלא דמ"ש הרמב"ם דהוי כזנות הוא פירוש למה שאמרו בגמרא דסנהדרין פ"ט1689 למען ספות הרוה כו', וכמשמעות המגיד משנה שהראה מקום מגמרא דהתם, והיינו כעין מ"ש מהרש"א בחדושי אגדות שם שמוסיף לה תאוה כו', והרמב"ם פירש שמוסיף תאוה להקטן ומרגילו להיות שטוף בזימה. מכל מקום יהי' איך שיהי' מכל מקום איסורא דרבנן מיהו איכא כל ימי קטנותו עד מלאת לו י"ג שנה משום לתא דזנות (ובתשובות הרשב"א סי' תת"ג מבואר דהוה זנות משום שאין לו נשואין, וגם מפני שאין לה כתובה וכל הפוחת כו'. מכל מקום משמע דאינו אלא מדרבנן כמו שהוכיח הריב"ש, דהא כתובה דרבנן, וגם מפני שאין לו נשואין גרע מנושא פילגש דשרי כתשובות להרמב"ן1690, וידוע שהם תשובות הרשב"א).
מזוהנה לכאורה יש להביא ראי' נגד הרמב"ם ורשב"א מיבם קטן, שמותר לייבם אפילו מדרבנן, ותנן נמי סוף פרק בית שמאי1691 יבם שבא על יבמתו תגדלנו. דבשלמא לרש"י1692 ותוס' וסייעתם דהחשש הוא בנשואי קטן שמא תזנה אשתו עליו, יש לומר דבמקום מצוה לא גזור, אבל להרמב"ם דנשואי קטן גופא הוה איסורא מצד עצמו, אמאי תגדלנו, הא העמידו חכמים דבריהם בשב ואל תעשה. ואין לומר משום דכבר ייבם, [דה]א לרבי מאיר דחייש למיעוטא מדרבנן אמרינן1693 דלא תגדלנו. אלא שיש לומר דביבמה דמצוה היא (משא"כ לרבי מאיר חיישינן שמא לא יבא לידי מצוה) אין בזה משום זנות, ובפרט להרמב"ם1694 דסבירא ליה מצות יבום קודמת, אבל באשה דעלמא שאין המצוה בה אלא לפרות ולרבות1695, או משום דלא לתוהו בראה1696, וקטן לאו בר הכי הוא, וכדאמרינן שם סוף פרק בית שמאי1697 דקטן לאו בר הקמת שם הוא, לפיכך אסרו חכמים משום לתא דזנות. ועי' רפ"ב דנדה1698 דנשואי קטנות דלאו בנות אולודי נינהו. מיהו רש"י פירש שם והוא גדול שיכול לפרות ולרבות. ואפשר דאפילו הרמב"ם מודה בהא, משום דקטנה רבנן תקינו לה נשואין.
מח(ד) ועל אשר פלפלתם1699 בדין זכיי' לקטן אי מדאורייתא או מדרבנן, הגם שאינו נוגע לנידון דידן, כמ"ש בשם הב"י דקידושין1700, וכמשי"ת עוד לקמן1701, לא תלו טעמא בהכי1702. מכל מקום אמרתי אטפל לדין המסתעף מזה בקידושין דרבנן, אם זינתה אם מותרת לבעלה. והנה כתבת שהחכמים הביאו ראי' להיתר, הרב מהר"ש1703 הביא ראי' ממ"ש הרמב"ם בפ"ג מהל' אסורי ביאה1704 ובפ"ב מהל' סוטה1705 בקטנה בת מיאון כו', ונ"א הרב מהרמ"מ1706 הביא ראי' להיתר מיבמה, ומעל' דחה דבריהם1707. ובאמת בדעת הרמב"ם נלפענ"ד שיפה כיון מעל' בזה.
מטכי הנה מ"ש הרב מוהר"ש בקטנה בת מיאון, הן אמת שהמגיד משנה פ"ג מהל' אסורי ביאה1708 כתב דהיינו טעמא דכל שאין קדושי תורה כו', ולפי דעת המגיד משנה הרי ראייתו ברורה1709. ותמהתי על מ"ש מעל'1710 שיש להם אילן גדול לסמוך עליו הוא הרב ר' יחיאל באסאן שבמשנה למלך פי"א מהל' אישות1711, ולא זכר אילן גדול יותר הוא הרב המגיד משנה. ואדרבה מה שסמך מעל' על פירוש מהרי"ט1712 הוא כמעט משענת קנה הרצוץ, דפירש אין לה רצון על קידושין, ופשט לשון הרמב"ם משמע דקאי על זנות. איברא דלשון אין לה רצון דחקו, ולמה כתב הטעם דאין לה רצון, ומאחר דבלאו הכי מותרת אפילו לבעלה כהן מחמת שהקידושין הם מדרבנן. ועוד קשה לי על דברי המגיד משנה, דאם כדבריו למה כתב הרמב"ם דוקא קטנה שזינתה בעודה בקטנותה, הוה ליה לאשמעינן רבותא טפי, דאפילו זינתה אחר שהגדילה, אם לא בעיל דאינה אסורה אלא מדרבנן, לא נאסרה.
נולכן נלפע"ד בביאור הרמב"ם, כי הנה בלאו הכי מ"ש1713 בקטנה שיש לה אב אם זינתה ברצונה כו', כבר צווחו בי' קמאי. והמגיד משנה שם1714 פירש דלית לי' פיתוי קטנה אונס הוא, ודחה כמה סוגיות מקמי קושיות התוס' גבי פתח פתוח, ואין זה דרך הרמב"ם כלל, אדרבה דרכו בקודש לסמוך על סוגיא מפורשת דוקא מבלי שים לב מקושיא הנופלת, ואקושיא ופירוקא לא סמיך כידוע. ועוד דפשט לשון הרמב"ם משמע דקטנה שיש לה אב יש לה רצון וקטנה שאין לה אב אין לה רצון, ומאי שנא הא מהא. והנה בזה יש לומר בפשיטות דסבירא ליה הא דפיתוי קטנה אונס הוא, לאו משום דיראה לנפשה ומפחדת מפני הבועל כאילו אנס אותה בעל כרחה, אלא כמ"ש רש"י בפרק הבא על יבמתו (דס"א ע"ב) דהיינו לפי שאין בה דעת כלום, ורוצה לומר שדעתה קלה מאד שאינה חוששת לבעל, שהבעל והבועל שוין אצלה, ואינה זהירה שלא להזדקק אלא לבעלה מפני קטנותה שאינה מבחנת כל כך, וגם אינה מבחנת כל כך באיסור זה. והיינו דוקא בשאין לה אב, אבל אם יש לה אב הרי אבי' משמרה ומלמדה ומזהירה על הבעל, והוא כעין מ"ש התוס' ביבמות (דקי"ג ע"ב) ובקידושין פ"ב1715 דקטנה מתגרשת על ידי אביה משום שאביה משמרה שלא תהא משלחת וחוזרת, והיינו שמלמדה ומזהירה שתיפרד מן הבעל ולא תחזור אליו, וכה"ג בקידושין מלמדה ומזהירה שלא תיפרד ממנו. ואע"ג דלענין זנות אמרינן התם דאין אביה משמרה, ומשום הכי בשוטה למ"ד משום גרירא אפילו בשיש לה אב אסור, מכל מקום כיון דלענין הבעל אביה משמרה שיהא נחשב אצלה כבעל ויהא הבדל והפרש בינו לאחר, ממילא אם זינתה יש לה רצון. ואפשר שיצא לו להרמב"ם כן מהא דגרסי' בכתובות פ"ד (דמ"ד ע"ב) אמר ריש לקיש המוציא שם רע על הקטנה פטור, נערה מלא דבר הכתוב, ובגמ' פריך טעמא דכתב רחמנא כו', הא כתיב אם אמת הי' כו' וסקלוה וקטנה לאו בת עונשין היא. מכלל דאם היתה בת עונשין היתה חייבת סקילה, ואמאי הא פיתוי קטנה אונס הוא. וגם ריש לקיש למה לי' למילף מקרא במוציא שם רע דפטור, כיון דפיתוי קטנה אונס הוא אין כאן שם רע כלל. ועוד דכל עיקר מוציא שם רע הוא לאסור עליו אם זינתה תחתיו כנודע, וקטנה דאנוסה היא אינה נאסרת, דלא מיירי ריש לקיש בכהן, דהכי הוה ליה למימר כהן שהוציא שם רע כו'. אלא ודאי דקטנה שיש לה אב יש לה רצון, ובכתובות מיירי כשיש לה אב כדכתיב בקרא את בתי כו', ועוד דמן התורה אין קידושין תופסים אלא בשיש לה אב, וריש לקיש אקרא קאי, משא"כ בקטנה בת מיאון אין לה דעת של כלום ואינה מבחנת בין בעלה לאחר, ומשום הכי מותרת נמי אפילו לכהן, שהרי היא כמבטלת הקידושין כמ"ש המהרי"ט. אלא דהוא פירש אין לה רצון שברמב"ם דקאי על הקידושין, ולדידי אתי שפיר דקאי על הזנות כפשוטו, ואפילו הכי הרי היא כמבטלת הקידושין משום דהא בהא תליא. הן אמת שבמהרי"ק סי' קס"ז מבואר בכלל דבריו1716, דאפילו קטנה שמרוב קטנותה לא ידעה שיש איסור בדבר נאסרה בזנות. אבל המעיין שם יראה דדבריו תמוהים. וכבר מצאתי כן בבית גנזי נ"א הרב מהרמ"מ באיזה ספר1717, כמדומה לי בתשובות לחם יהודה, לזאת לא רציתי לכפול הדברים האמורים עם הספר, ובפרט כי ישנו תחת יד מעל', משם תדרשנו.
נאוהא דאייתי מעל'1718 ההיא דהרי"ף בפרק בית שמאי1719 דאם בא עלי' שני קודם שגירש ראשון כו', דהטעם משום שמא יאמרו מחזיר גרושתו או משום קנס1720, והמשנה למלך1721 כתב דנפקא מינה אם זינתה כו'. התם מיירי בשגגה, וכמ"ש הרמב"ם בהדיא אעפ"י שנבעלה בשגגה כו', וגם המשנה למלך דכתב נפקא מינה אם זינתה כו' סיים בהדיא שזינתה בשוגג דסברה שמת בעלה כו'. ואדרבה מהתם מוכח קצת דבמזיד מיתסרא לבעלה, דבהדיא אמרינן בפרק האשה רבה (דצ"ד סע"ב) דהיכא דבמזיד מתסרא בשוגג נמי אסרי רבנן משום שמא יאמרו כו', ואע"ג דבגמרא קאמר דדוקא היכא דבמזיד מתסרא מדאורייתא, סבירא להו להרי"ף וסייעתו דהוא הדין בדרבנן, דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון. אלא דיש לדחות דמכל מקום דוקא בנשואין מיחלפא כו', וכמ"ש בגמרא פרק הזורק ד"פ ע"ב (וע"ש בתוס') וביבמות דצ"ב ע"ב. ומעתה גם מה שהוכיח מעובדא דנרש1722, ונכנס בפרצה דחוקה דסלקא דעתיה דמקשן כאמימר דפ"ג דב"ב (דמ"ח ע"ב), והאריך לתמוה על הב"י. ובאמת אפילו אמימר לא קאמר אלא היכי שגלגל האונס מצד אחר עד שנתרצית בקידושין, כמו תלוה וקדיש דהוה כמו תלוה וזבין דאגב אונסא גמר ומקני, ולאוקימתא דפרק הכונס בעינן שיאמר רוצה אני, עי' לחם משנה פ"ג מהל' אישות שהאריך בזה, ואפילו אינו אומר בפירוש רוצה אני, מכל מקום אנן אמרינן דהיינו רצון דידי', אבל אם נתן הכסף בעל כרחה, כגון שתפסה בידי' והשליך לה הכסף הרי קיי"ל דנתינה בעל כרחה לא שמה נתינה, וכן ביאה בעל כרחה. וכן משמע ברמב"ם פ"ג, דלמאי דקיי"ל דלא כאמימר, אפילו גלגל האונס עד שנתרצית אינה מקודשת, שהרי כתב אין האשה מתקדשת אלא מדעתה כו' אבל האיש כו', משמע דבאשה דומיא דאיש איירי, ובאיש מיירי דוקא שנתרצה מחמת האונס, ומכל מקום באשה דומיא דהכי אינה מקודשת. אלא היינו טעמא דעובדא דנרש שבשגגה הואי אצלה, שכסבורה שקידושי השני קידושין ולא של הראשון, אלא דרבנן שווינהו לבעילת השני בעילת זנות, והיא לא אסקה אדעתא, דלאו כולי עלמא דינא גמירי, ומשום הכי אפילו במסקנא שהיו קידושי תורה לראשון הרי היא מותרת לבעלה, דהא דקאמר וחטפה היינו משום דבלאו הכי אפילו נשאת בטעות תצא מזה ומזה, וחטפה שאני שהוא עשה שלא כהוגן. וכן מדוקדק לשון הטור (ומההיא דהרי"ף פרק בית שמאי ומעובדא דנרש, משמע להדיא שאעפ"י שהשגגה היא שלא ידעה שיש איסור בדבר, מכל מקום לא נאסרה על בעלה, אי לאו משום שמא יאמרו גירש זה כו', ובחטפה דלא גזרו מותרת, דלא כמהרי"ק סי' קס"ז דלעיל, ורמ"א סי' קע"ח1723).
נבומה שכתב מעל' שנ"א הרב מהרמ"מ שי' הביא ראי' להיתר מיבמה1724, לא פירש בדבריו. אך הנראה מדבריך דהיינו מהא דלא קיי"ל כרב המנונא1725 דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה אלא מותרת היא, ואמאי הרי היא זקוקה ליבם. ובאמת בירושלמי1726 מוקי לה כמאן דאמר אין זיקה, אבל אנן קיי"ל בגמרא דידן דיש זיקה1727. ואין די השיב במ"ש מעל' דלא קנאה לכל, דהא גם בבא עלי' היבם לא קנאה לכל לשמואל דקיי"ל כוותי' רפ"ד דסוטה1728, ואפילו הכי אסורה1729. אלא דיש לומר דהתם מרבינן מקרא1730 ומסתבר לאוקמי האי קרא בבעיל דוקא ולא בשומרת יבם. אבל מכל מקום קשיא שהרי ארוסה נמי לא קנה לכל כדאי' בפ"ק דקידושין1731, ואפילו הכי נאסרה1732 בקידושין. אבל באמת אין ראי' כלל1733, דאם כן לדידי' מי ניחא, דהא זיקה דאורייתא היא וכדאמרי' בקידושין (די"ט ע"א), ומדאורייתא חזי' לי' דהיינו לענין זיקה לפי דעת התוס'1734 ורשב"א1735. אלא ודאי דזיקה לא דמי' לקידושין כלל, ומשום דזיקה לאו קידושין דידי' הן, וכדאיתא רפ"ד דסוטה ומר אלימא ליה ארוסה משום דקידושין דידיה הוא ושומרת יבם לאו קידושין דידי' הוא, ומשום הכי נמי לא נאסרה על היבם מחמת זיקת אחיו. אע"ג דלא תפסו בה קידושין לרב1736, ושמואל מספקא לי', דהא דלא תפסי' בה קידושי' אחרים היינו משום דכתיב1737 לא תהי' אשת המת כו', ואשת המת מקריא ולא אשת החי עד שבא עלי', דפליגי רב ושמואל בהא. ומשום הכי נמי תנן בפרק ד' אחין (דל"א ע"ב) ג' אחין נשואין ג' נכריות ומת א' מהם ועשה בה השני מאמר ומת כו' דהויא זיקת ב' יבמין, ופירש רש"י דכל זמן שלא כנסה עדיין זיקת הראשון עלי' כו', ובגמ' קאמר התם דמחמת זיקת השני לא נאסרה אלא מדרבנן, דמדאורייתא מאמר לא קני ואין לה אלא זיקת הראשון (ועיי"ש בתוס'), והלכך לא ילפינן מינה לקידושין דידי', אפילו בקידושין דרבנן1738. מיהו לפי מ"ש רמ"א בסי' כ'1739 דבמומתין על ידו תליא מילתא, וכ"ה בסוטה פ"ד (דכ"ו ע"ב ד"ה אבל), יש לומר נמי לענין זה דבחייבת מיתה על ידי קדושין תליא מילתא, וכדאמרינן בגמרא רפ"ד דסוטה, מר אלימא לי' ארוסה דקידושי' דידי' הוא ונסקלת על ידו כו', ואם כן בקידושין דרבנן, דאינה נסקלת על ידי קדושין הללו, לא מתסרא. מכל מקום יש לומר דכל דתקין רבנן כו' כמ"ש לעיל1740.
נג(ה) ואחר הדברים והאמת האלה בדעת הרמב"ם, דאפילו על ידי קידושין דרבנן נאסרה בזנות, לא נפלאת היא ולא רחוקה היא לאמר, שאפילו בקידושי קטן ונשואין שאינן כלום אפילו מדרבנן, מכל מקום סבירא ליה דנאסרה על בעלה כמ"ש בפ"ב מהל' סוטה (דאין לומר דמטעם קינוי וסתירה אתי עלה, דהא תנן ספ"ב1741 זה הכלל כל שאילו תיבעל ולא היתה אסורה כו'). ונפקא לי' מהא גופא, מההיא דרשא שהביא1742 שאינה ראוי' לשתות, שנאמר1743 תחת אישה ולא אשת הקטן, מכלל דנאסרה, דאם כן לא הי' מקנא לה כלל, דהא תנן זה הכלל כל שאילו תיבעל כו', עי' תוס' רפ"ד. והא דאמרינן בקידושין (די"ט ע"א) דלא מצינו אישות לקטן, היינו נמי ממיעוטא דקרא. והא דמוקי רב אשי ביבם קטן כו', לרבותא קאמר, דאפילו ביבם דחזי לי' מדאורייתא נמי אימעוט, וכדמשמע להדיא ברמב"ם רפ"ג מהל' אסורי ביאה הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה כו'. והא דאמר בגמרא ואי אמרת דאינו מייעד למה לי קרא, הוה מצי לשנויי דמקרא ממעטי' אישות לקטן, דהא הוא הדין דהוה מצי למימר דקרא אשמועינן דאי עבר ואייעד, אלא דמשני רבותא טפי (ובפרט אם נאמר דלדעת הרמב"ם קטן קודם י"ג לא ישא מן התורה (אלא דרבנן תקינו לי' נשואין כי היכי דלא להוי בעילת זנות, כמ"ש לעיל1744 בשם התורת יקותיאל), פשיטא דליכא לאוקמא קרא בהכי, וכמו דאמרינן ואי אמרת לא מייעד קרא למה לי, אע"ג דמצי לאוקמא כשעבר ונשא), וכידוע דרך הרמב"ם שאינו מעמיד יסוד בניינו על קושיות ופירוקים שנאמרו בגמרא, וכיון שמצא דרשה מפורשת מקרא שאינה ראוי' לשתות משמע לי' ודאי דנאסרה וכנ"ל. בשגם דהא דאמרינן בגמרא1745 גבי יבם וביאתו ביאה, ופירוש שכל העריות מומתין על ידו, כדפירשו התוס' ורשב"א, הא מילתא שייך נמי בקטן דעלמא. ומשום הכי נמי כתב הרמב"ם פ"ו מהל' יבום גבי הא דאשת קטן פטורה מן החליצה ומן היבום, דהיינו טעמא דכתיב לא תהי' אשת המת ולא אשת הקטן, הרי דמשמע מדבריו דבכל מקום שאמרו אין אישות לקטן היינו דאימעוט מקרא. ואפילו אם תמצי לומר דקידושין אין לו, מכל מקום נשואין יש לו מאחר דמיוחדת לו, ואין בעילתו בעילת זנות ממש, כמ"ש לעיל בשם הריב"ש סי' קצ"ג.
נדובפרט לפי מ"ש המשנה למלך פי"ח מהל' אסורי ביאה1746 דלעיל דדמיא לפילגש ועדיפא מינה, הרי לדעת הרמב"ם פ"ג מהל' מלכים1747 הוי פילגשים בכלל איסור דלא ירבה לו נשים דגבי מלך, דפילגשים נמי בכלל נשים הן (ועיי"ש בכסך משנה שהביא ראי' לדבריו מהא דאיתא התם1748 קשין גירושין כו', וצ"ע דאדרבה מדקאמר קשין גירושין מכלל דפילגשים אינו בכלל, דלאו בנות גרושין נינהו. ואף אם תמצי לומר דגירושין לאו דוקא, אלא כלומר פירוד ופרישה, הרי עשר פילגשים אשר הניח לשמור הבית, שאליהן לא בא ותהיינה צרורות כו', אין לך פירוד גדול מזה). ומכל שכן אם נאמר דגם פילגשים נאסרים בזנות כדאשכחן בפילגשי דוד. ואע"ג דאחר החיפוש לא מצאתי ברמב"ם גילוי דעת בדין זה, ואדרבה מצאתי להתוס' רפ"ק דגיטין (דף ו' ע"ב ד"ה זבוב) בשם ר"ת שלא הי' דרכם להחזיר1749. ועי' ברד"ק בשמואל ב' סי' כ' שנחלקו רז"ל בזה, ומשמע התם דאפילו למאן דאמר אסור משום דמלך שאני (ובמצודות דוד משמע דאסורה לכל, וצ"ע כי אולי ראה בדברי רד"ק ולא העתיק כראוי), מכל מקום כולי האי ואולי סבירא ליה להרמב"ם דנאסרו בזנות, כיון דסבירא ליה דפילגשים בכלל נשים הן. וקצת יש סמך לזה ממ"ש הלחם משנה פ"ד מהל' מלכים1750 בשם המדרש. שוב ראיתי לרש"ל בים של שלמה פ"ב דיבמות (סי' י"א) שהאריך הרבה, והביא הרבה דעות והרבה ראיות אוסרים, אלא שהאוסרים סבירא להו דפילגשים בקידושין, ורמב"ם לא סבירא ליה הכי. ועיי"ש שגם הרמב"ם מן האוסרים, אך שכתב נמי דפילגשים בקידושין, והוא פלאי. ועי' במגיד משנה פ"א מהל' אישות1751 ובכסף משנה שם. ואפילו אם תמצי לומר דפילגשי דוד מותרות היו, מכל מקום שאני התם שהיו אנוסות, עי' רי"ף בעין יעקב רפ"ק דגיטין, ומכל שכן בקטן דעדיפא מפילגש, ולא אימעוט אישות לקטן אלא מקרא. וכה"ג כתבו התוס' בקידושין (דכ"א ע"ב) ובסנהדרין (דנ"ב ע"ב), דאע"ג דאין אישות לנכרי גבי חיוב מיתה מכל מקום איסור ואזהרה יש בה. ומיהו עי' מהרי"ט בחידושיו לקידושין שהשיג על התוס'. ורש"י פירש בסנהדרין (דנ"ז ע"א) דמדין גזל נגעו בה. אבל מכל מקום לפי דעת הרמב"ם אתי שפיר, שהוא פירש גם כן בפ"ח מהל' מלכים1752, דהא דדרשינן אפילו אשת איש, היינו משום דאין אישות לנכרי, דמקרא ילפינן לה דאימעוט מאיסור ואזהרה, ואתי שפיר קושית התוס', דאע"ג דאמעוט גבי מיתה הוצרך למעט נמי גבי איסור ואזהרה, שאין בו איסור מן התורה, אלא מבית דין של חשמונאי1753. ונמצינו למדין לפי זה דיש לומר גבי קטן דמקרא אימעוט אישות לקטן גבי מיתה, מכל מקום לאסור אשתו עליו לא אימעוט.
נהוהנה כל הטורח הזה הוא לדעת הרמב"ם, דסבירא ליה בפרק כ"א מהל' אסורי ביאה1754 דקודם י"ג שנה לא ישא כלל, אבל לדעת רש"י1755 ותוס'1756 ושאר פוסקים דסמוך לפרקן אפילו קודם י"ג מצוה נמי איכא, הי' נראה לכאורה דבסמוך לפרקן אפילו קודם י"ג כו"ע מודו דנאסרה בזנות, כיון דנשאת במצות חכמים. וכבר כתבתי דבקידושין דרבנן יש לומר שנאסרה, והוא דעת הרמב"ם כמ"ש לעיל. אלא שמצאתי להריב"ש סי' קצ"ג דכתב בפשיטות דאין זנות בנשואי קטן אפילו כשהגיע לפרקו, וכן משמע בתשובות הר[א]"ש כלל ל"ב סי' א' דמתיר פילגשו לקרוביו, משום דאישות כתיב בקרא, והוא הדין והוא הטעם לקטן שאין לו אישות (ואמנם הראי' שהביא1757 מאחיתופל יש לדחות מהמדרש שבלחם משנה פ"ד מהל' מלכים1758). אך הרמב"ם פ"ב מהל' אסורי ביאה הי"א וי"ג לא ממעט מאיסור קרובות אלא הבא בדרך זנות.
נוולדינא צ"ע, כיון דפשטא דסוגיא דפ"ק דקידושין1759 משמע דקרא לא איצטריך למעוטי אישות לקטן, וכמ"ש התוס' בסנהדרין1760. ודרשא שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' סוטה דאמעוט שאינה ראוי' לשתי' מקרא דתחת אישה, לא נמצא כן בגמרא, וגם המפרשים לא הראו מקום לדרשא זו, שלא נודע מקומה אי'. וגם בפ"ו מהל' יבום1761 דכתב הרמב"ם דרשא שלא תהי' אשת המת כו', כתב המגיד משנה שלא נמצא כן בגמרא (וגם בילקוט לא מצאתי לא הא ולא הא). והריב"ש כתב בהדיא דאין זנות בנשואי קטן, וכ"מ מדברי הרא"ש. גם הרש"ל בים של שלמה פ"ב דיבמות הביא הרבה דעות המתירים, ואף הוא הסכים עמהם, ואפילו האוסרים לא אסרו אלא משום דסבירא להו פילגשים בקידושין, הא בלא קידושין משמע דלכו"ע לא נאסרו. וכן משמע דעת הראב"ד פ"ג מהל' מלכים1762 דכתב דאין פילגשים בכלל (והראי' שהביא בכסף משנה יש לדחות דאבישג לא רצתה להיות פילגש, ואדרבה ראי' זו צ"ע כדלעיל). ובפרט שדעת המגיד משנה ור' יחיאל באסאן דכל שאינה אשת איש מן התורה לא נאסרה1763, הוה ליה הרמב"ם יחיד בדין זה דקטן על כל פנים. ומכל מקום בקידושין דרבנן פשיטא שיש להחמיר כדעת הרמב"ם, ובפרט שהמגיד משנה דסבירא ליה להקל תלה זייני' בדעת הרמב"ם, וכבר נתבאר דאינו כן, מדלא אשמועינן בקטנה שהגדילה כדלעיל, ולא עוד אלא שאפילו בקידושי קטן אוסר לפי מ"ש לעיל.
נז(ו) עוד חוזר על הראשונות1764 להחזיק דברי מהרי"ט ממתניתין דסוף פרק הכותב1765, ופלפל בחכמה אי בעינן שהאב נותן הכסף משלו כו'. לא ידענא מאי אידון בי' ומה אשיב, דאעיקרא דדינא פירכא, דמתניתין דקתני שהשיאו אביו לאו דוקא אלא הוא הדין אם נשא בעצמו, ובפרט שעיקר בניינו לדעת הרמב"ם, והרמב"ם1766 לא כתב שהשיאו אביו אלא שנשא אשה כו', ודומיא דסיפא שהגר כתב בעצמו בגויותו, ומטעמא דידך דנשואין לאו דאביו נינהו אלא דידי', ומה שעושה על דעת אביו אינו כלום, ולא נקט במתניתין השיאו אביו אלא משום דמצוה על האב רמיא להשיאו, כדאיתא פ"ק דקידושין (דכ"ט ע"א), ואפילו הכי לדעת הרמב"ם דקודם י"ג לא ישא אפילו על ידי אביו נמי, וכמבואר בהדיא בתשובת הרשב"א סי' תת"ג, דמתני' דינא קתני אם עבר והשיאו. ומה שתלית באילן גדול בעל ספר ההפלאה דכתב דמשום הכי כתובתה מאתים, אין משיבין את הארי כו', אבל כבודו במקומו מונח, והפלאה במקום זה איני יודע מהי, דאם כן אמאי אין לה תוספת1767. ואין לומר דהתוספת חוב הוא לו, אבל הכתובה שהיא מחמת שנשאה כשהיתה בתולה זכות הוא לו בנשואי בתולה, דסוף סוף כיון דהשתא בעולה היא לא שייך לומר בכה"ג אגלאי מילתא למפרע, דמאי דהוה הוה. ובפרט לדעת הרמב"ם דקיימינן בי' אין כאן זכות כלל למפרע, ואדרבה ספי לי' איסורא כדלעיל. עוד דאם כן איך יסמוך בדעת הרמב"ם נגד כל הראשונים במה שלא נמצא מפורש בדבריו, דלא מבעי' לדעת הטושו"ע סי' ס"ז1768, גם עיקר הכתובה שאין לה אלא מתנאי בית דין, וכמו שפירש"י1769 דהאי שטרא חספא בעלמא הוא, אלא אפילו לדעת השלטי גבורים1770 ורמ"א סי' מ"ג1771 דבכתב לה כתובה מיירי, אין חילוק בין אם כתב הבן או האב, דהא בגר גם כן השלטי גבורים דכתב כתובה בגויותו, ובפרט דהרמב"ם עצמו כתב קטן שנשא אשה כו', הרי דבקטן עצמו נמי כתובתה מאתיים ולא אהני לי' אביו ולא מידי.
נחומה ששמחת1772 על המציאה שמצאת בתשובות ושב הכהן סי' ד', דגם במקח וממכר זכין לקטן, שמחת ללא דבר. דהא מסיק בתשובה זו דהאי זכיי' אינה ככל הזכיות שבגמרא שזוכין לו על ידי אחרים, אלא שזוכה מיד המקנה, ואם כן למה לן שהשיאו אביו כלל, הא האשה היא שמקנה את עצמה לו, ואם זכין לקטן כשיגדיל יהי' קטן שקידש לכשיגדיל קידושיו קידושין, והא קיי"ל דאין במעשה הקטן כלום אפילו אמר לכשיגדיל (כמ"ש המשנה למלך פ"ג מהל' אישות ה"ז). אלא על כרחך דהקטן מחוסר אמירה ונתינה כמ"ש מהרי"ק, ואם כן בעל כרחך צריך לומר שיהא הכסף משל אב לפי דעת מהרי"ט, שיהא הוא האומר והנותן, ומתניתין דהשיאו אביו לא אתי לאשמועינן כלל שיהא הנשואין של האב, וכמ"ש גם מעל' דנשואין דידי' הוא, וכמ"ש כל הפוסקים (גם מ"ש מעל' וכי בפרוטה שנותן הוי משא ומתן כו', לא עיין במהרי"ק סי' קפ"ה בסופו1773). ועוד דאי הנשואין נמי הוו נשואין מכיון שהם על ידי אביו, וכמו דאסברא מעל' שעושה על דעת אביו, אם כן אמאי לא תקינו לי' רבנן כתובה נמי בעודו קטן, עי' לחם משנה פ"ד מהל' מלכים1774, ולמה לה למתניתין1775 שעל מנת כן קיימא. והוכחה זו נזכרה במהרי"ט עצמו לסתור דעת רבנו יצחק בר יהודה שבמהרי"ק, אלא שלבסוף קיים דבריו לענין קידושין בלבד ולא לענין נשואין, דוק ותשכח דהכי הוא כמה דאמינא, ואפשר דאפילו הנשואין נמי קיימי' מכיון שהיו אחרי הקידושין. אבל כבר כתבתי לקיים דברי הראשונים, וכמ"ש הב"י שדברי רבנו יצחק בר יהודה דברי יחיד הם, ודבריו דחוים ותמוהים וכל הראשונים ואחרונים נגדו.
נטעוד כתבת1776 לחזק דברי הרד"ך1777 בקידושי קטנה שקידושי' הראשונים נגמרים, ופירשת כן דעת הרמב"ם והטור, והבאת ראי' לדבריו ממה שדקדקת בדבריהם דלא בעינן עידי יחוד. ואמת כי הדקדוק הזה הנה אמת הנה נכון לפע"ד (ומ"ש הטור בסי' מ"ג1778 נמי בלשון חלים הקידושין, עי' בתורת יקותיאל בתשובות סי' א', והיינו דלא כתב בקטן ואין צריך קידושין אחרים כמו שכתב בקטנה1779). וגם הרא"ש בפרק המדיר1780 כתב בקטן דוקא בדאיכא עדי יחוד, דעדי יחוד הן הן עדי ביאה, ולענין קטנה בפרק בית שמאי לא הזכיר מזה כלל. אבל מכל מקום לא הועיל לומר דגדלי למפרע, וכן לשון נגמרים שברד"ך לא משמע כלל למפרע, וכן מה שפירש הלחם משנה1781 לדעתו בפירוש הגמרא, דלרב צריך לומר על דעת הגמר קידושין הראשונים הוא בועל, ולא על דעת קידושי הראשונים ממש כשמואל1782, משמע דלא גדלי למפרע, דאם לא כן מאי איכא בין רב לשמואל, כיון דסוף סוף קידושין הראשונים הן, אלא ודאי הא דמועיל לרב על דעת גמר קידושין היינו משום דהשתא נגמרים. ואפילו הכי לא בעינן עדי יחוד כמו שדקדק מעל', דאע"ג דלא דמי לקידש על תנאי דקידושין הראשונים חלים למפרע, מכל מקום לא דמי נמי למלוה ופחות משוה פרוטה (ומכל שכן לדמות קטן לקטנה לפי דעת הרד"ך כמ"ש מעל', אי אפשר לומר כן כלל, שהרי בקטן בעינן עידי יחוד וקידושין אחרים, ובהדיא תנן במתני' בפ"ב דקידושין המקדש בפחות משוה פרוטה כו' וכן קטן שקידש, אלמא דכי הדדי נינהו, וכן בפרק המדיר1783 מדמי להו הגמרא), מכיון שבהתחלה היו עידי יחוד ותקינו לה רבנן נשואין, אע"ג דמדאורייתא צריך לבעול על דעת קידושין, ובבועל סתם נמי אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ועי' ריש פרק בית שמאי1784, אלמא דביאת קטנה כזנות חשיב לגבי קידושין דאורייתא (ומכאן ראי' למ"ש הרמב"ם בפכ"א מהל' אסורי ביאה1785 והרשב"א בתשובות סי' תת"ג), מכל מקום כיון דמדרבנן מקודשת הויא, ועשו חיזוק לדבריהם ואמרו דאין צריך אלא לגמור הקדושין, לא בעינן עידי יחוד.
סגם מה שכתב מעל'1786 דאי אפשר לומר דגדלי למפרע, דהוי כאילו אמר בפדיון הבן מעכשיו ולאחר ל' יום, דלכו"ע אין בנו פדוי1787, נראה סברא נכונה מאד והדמיון עולה יפה. ומ"ש מעל' דיש לדחות, דמכל מקום אגלאי מילתא למפרע דזכות הוא וקני מטעם זכיי', דיחוי זה חוזר ונראה, דאם כן בפדיון הבן נמי זכות הוא ומצוה על האב רמיא לפדות בנו. אלא הטעם כמ"ש רש"י1788 דבמעכשו לא שייך פדיי' ומתנה בעלמא היא, והכא נמי דכוותה דבמעכשו לא שייך קידושי כלל בקטנה מדאורייתא, ובקטן אפילו מדרבנן. גם הראי' שהבאת1789 מדברי הרמב"ם1790 בקטנה בת מיאון, אי אפשר לדחות כמ"ש מעל' על פי פירוש מהרי"ט1791, דהיא גופא תקשי, אמאי תחשב כמיאון לבטל הקידושין, כיון דלבסוף תתרצה ואיגלאי מילתא למפרע שאין הקידושין בטלים. אלא אם כן יאמר דאחר שמיאנה אי אפשר עוד לומר דגדלי למפרע. והא הוה ניחא, אם באמת מיאנה, אבל אם באמת לא מיאנה אלא דאנן אמרינן הכי, קשה מאי טעמא נימא הכי, אי אמרינן דהוכיח סופה על תחילתה. ועוד תמהתי על מעל', שהרי הרד"ך מיירי בבעיל דוקא, ואי בעינן בעיל דוקא כבר הודית בתחלת דבריך דאי אפשר לומר גדלי למפרע, אפילו מדרבנן דלא בעינן בעיל משם דגזרינן אטו בעיל, וכל שכן מדאורייתא דבעינן בעיל דוקא, מה יגדל. וביתר הדברים אין להאריך.